该公式所计算出来的损害赔偿责任是最佳的,不仅是因为该水平的损害赔偿责任可以解决威慑不足的问题,而且还是因为它能避免威慑过度的问题。[24]因为,通过该公式计算出来的侵权损害赔偿责任乘以被追究责任的可能性恰好等于每次事故所造成的损失,即(H x 1/P) x P二H。所以,该公式在避免了威慑不足的同时,亦避免了威慑过度。
超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿就称为惩罚性损害赔偿。因此,从威慑的角度看,最佳的惩罚性损害赔偿就是由该公式计算出来的损害赔偿总额。如果侵害人对其所造成的10万元损失被追究法律责任的概率是1/4,那么根据公式,侵害人应承担的损害赔偿总额为40万元,因为其中10万元是补偿性损害赔偿,所以,剩余30万元就是最佳的惩罚性损害赔偿额。惩罚性损害赔偿额应该等于实际损失乘以逃脱责任的概率与被追究法律责任的概率的比值。上面例子中,侵害人逃脱责任的概率为3/4,被追究法律责任的可能性为1/4,所以,二者的比值为3,所以,惩罚性赔偿应该等于实际损失额乘以3,即30万元。
也许读者会发现,以上论述所及一个假设,便是加害人所造成的损害均能以经济价值所评估,但是实践中加害人所侵害的有时不是财产利益,即使侵害的是财产利益,而有些具有人格色彩的财产,其价值亦难以准确地以经济价值来衡量。加害人所造成的损失包括金钱性损失和非金钱性损失,此二者都对应着社会福利。如果责任的大小等于金钱损失与非金钱损失的总额,那么,在各种责任规则下,主体将被引导着采取适当的行为方式。[25]上文已对其中蕴藏的经济逻辑作了论述。但是,由于金钱损失不能直接观察到,因此对于法院来讲,要确定这些损失是比较困难的。[26]既然非金钱性损失难以确定,甚至生命、身体是无价的,从受害人方面就很难找出一个较为妥当的赔偿方案。在这个问题上,王成博士提供了一种思路,即从加害人的角度考虑,基本思路是,通过损害赔偿数额的确定,给潜在的加害人一个价格,通过这个价格,让潜在的加害人产生进行预防的激励[27]但问题是如何看待该损害赔偿,其性质为补偿性的还是惩罚性的?有学者认为在故意侵犯人身权时,应该适用惩罚性损害赔偿以增大侵权人的侵权成本,从而阻止这种于社会毫无益处的行为。[28]笔者赞成将在侵害人故意侵害人身权益时,适用惩罚性损害赔偿的观点。因为,这样不仅摆脱了死扣受害人损失的老路,避免了在确定传统补偿性损害赔偿数额时的困难,又可以增大加害人侵害人身权益的成本,从根本上威慑和减少故意侵犯人身权行为的发生。
尽管我们将超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿称之为惩罚性赔偿,但是”惩罚性“一词有时候可能会引起人们的误解,因为在某些情形下,出于威仔的目的需要判处超出补偿性赔偿额的损害赔偿责任,但是在这些情形中,被告的行为不需要惩罚。[29]我们前面讲到,在侵害人可能逃脱法律责任的情况下,为了达到威慑的目的,我们应该判处其惩罚性赔偿责任。但是,即使侵害人的行为不具有强烈的可谴责性,他们亦有可能逃脱责任的追究。假如一个侵害人偶然地造成损害,甚至该行为人也没有过失,如果受害人由于诉讼成本等原因不起诉侵害人,那么他就逃脱了法律的责任。换言之,不具有谴责性的行为仍然需要惩罚性赔偿来实现适当威慑的目的。
需要指出的是,补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷,该缺陷可以通过惩罚性损害赔偿予以克服。但是,法律规定惩罚性损害赔偿的目的却不只是克服补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。克服补偿性损害赔偿之不足只是法律规定惩罚性损害赔偿责任的目的之一。除克服补偿性损害赔偿威慑不足的目的之外,法律规定惩罚性损害赔偿还具有惩罚具有可谴责性的侵害人的社会目的。惩罚与威慑是惩罚性损害赔偿所具有的与其特征相一致的两个目的。[30]惩罚性损害赔偿通过给具有可谴责性的侵害人施以适当的制裁实现惩罚性损害赔偿的惩罚目的。一般认为,侵害人应受谴责的程度等同于其行为的可指责程度,等同于它的恶意程度,或者是该行为所体现出来的对他人财产或人身的漠视程度。所以,当加害人出于恶意侵害他人合法权益时,法律亦对该侵害人科以高额惩罚性赔偿责任,以实现对该侵害人的惩罚。比如,美国保险法中,在保险事故发生后,法院将对无合理理由故意拒绝理赔的保险公司施以高额的惩罚性赔偿金,对这类案件法院一般作为侵权案件处理,而非合同纠纷,这也是美国保险公司能够诚信经营的重要原因。从实现惩罚目的的角度看,惩罚性损害赔偿金要高于当侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额,因为只有琏样,才能真正实现惩罚的目的。与后者相等或小于后者都不能实现惩罚的目的。与后者相等只能起到弥补威慑不足的作用,因为,侵害人所承担的赔偿责任乘以被追究责任的概率后与事故的实际损失相等。小于后者,更不能实现惩罚的目的。所以,要想实现对具有可谴责性的侵害人的惩罚目的,就得使惩罚性赔偿责任高于侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额,即D二Hxl/P。至于高到什么程度,这一般由政策制定者、法官或者陪审团态度决定。