即使在小额诉讼程序发达的普通法系国家,进入普通程序的案件也主要依赖于各种审前分流途径,包括即决判决、法院附设ADR机构所主持的调解、当事人之间(通常有律师介入)的审前和解、限制程序环节的快速程序(fast track)和运用综合审判管理的多轨/多门程序(英国的multi-track和美国的multi-door)。调解或和解协议由于被赋予合意裁判的效力而对当事人构成激励,同时辅助于诉讼成本承担制度的制裁性规范,进入普通诉讼程序的案件95%以上消化在审前阶段而不必进入昂贵的审判程序(trial)。英国法院提供三种待选机制,即传统的小额程序、根据时间表简化程序环节的速裁程序、结合多种案件管理方法的多轨程序,但在2009年受理的31.6万件争议中,近50%的案件在进入分配程序之前就达成了和解或撤诉,有9.3万件被分配到小额诉讼程序,6.1万件被分配到快速程序,只有2.5万件适用了严格的多轨程序。[16]
二、中国的程序分类建构与“调解+速裁”模式探索
(一)西式小额诉讼程序在中国的可行性评估
在深入了解西方小额诉讼程序之后就不难发现,在中国建构同类的小额诉讼程序既没有必要性也没有可行性。就制度背景而言,中国目前并不存在体现严格处分权主义、对抗主义或辩论主义,并严重依赖于律师代理的正式的、专业的、冗长的、昂贵的、调审分离的普通程序,相反,整个程序架构是以简单民事案件为历史基础的简单的、非专业的、相对便捷的程序。[17]因此,如果建立英美那样依赖于当事人自愿选择的独立的小额诉讼程序,对当事人显然缺乏吸引力。
如果建立德日那样强制适用的小额诉讼程序,则存在更多难题。首先是中国在整个诉讼程序均实行调审合一模式,而且即使在普通程序中也不实行强制代理,那么调解优势和无律师代理等小额诉讼的元素已包含在内,不必像西方国家那样需要借助于小额诉讼程序来实现。被赋予期待的一审终审制则更是两难问题。目前中国基层法院民事诉讼案件调撤率已高达70%,并且正在通过诉前调解的司法确认等措施将调解前移,那么经过层层调解仍达不成协议的那些纠纷其对抗程度可想而知的——无论争议数额有多小。在此背景下,如果实行不附加其他救济途径的一审终审制,那么除了司法错误和信用不良本身蕴含的风险之外,考虑到中国司法独立状况和中国信访制度的亢奋,还可能将对小额裁判的挑战由上诉法院转向其他党政部门;另一方面,考虑到中国基层司法质量和公信力的基本现状,加之中国当下诉讼文化中穷尽一切救济途径的普遍倾向,预留任何异议或复审等救济途径都可能导致一审终审制的破产,仅仅是救济途径这一个技术细节即可能导致整个小额诉讼程序的价值目标在中国落空。举例而言,当小额诉讼无法调解而必须裁判时,只要在制度上为当事人提出异议或上诉保留一种例外或特别的空间,即使是极小的可能性,初审法官也会在发回率、改判率之类考核指标的潜在压力下,为接受未来上诉/复审者审查进行必要准备,包括各种书面通知、记录、书证、档案等较为规范的书面材料,而救济途径加之于小额法官的这种“证明”负担最终是由当事人来承担的。[18]因书面化这一个技术细节而引起程序正式化的一系列连锁反应有一个类似的例证,日本简易裁判所就是因此导致美国意欲引入治安法庭式小额诉讼的初衷落空,因而不得不在1996年改革中重新引入一个口头化的小额诉讼程序。况且预设的特别救济途径在我国被普遍滥用为一般救济途径、并由于产生沉重的案件甄别/复查负担,在管辖权异议、支付令异议和再审程序的适用中已提供了现成的例证。
(二)中国的迫切问题与程序分类的机制
1、中国的迫切问题与程序分类的改革方向
中国民事诉讼程序的总体框架是在简单的社会关系背景下,依附于刑事诉讼程序模式建构起来的,[19]程序体系呈现出结构简单、类型单一,增加了小额诉讼与普通诉讼、便捷审判与规范审判之间的紧张关系。在改革开放之前,民事案件类型主要是传统民事案件,程序构造主要是依赖调解和法院职权控制的事实查明,这些特征更接近于小额诉讼程序。因此,当案件类型日益多样和复杂时,特别是当专业、复杂、大额、对抗性强、以高效快捷为特征的商事案件大量出现时,传统诉讼程序就显露出严重的不适应。程序改革的最初路径是将海事海商、知识产权等商事案件作为例外或特别问题分流出去,归口由专门法庭或专门法院集中管辖和审判(后来扩展到证券纠纷)。但随着商事案件不仅在数量上剧增而且在金额上显示出明显优势地位,加之其问题之新颖、之困难、之复杂性时,整个诉讼制度进行以建构适应市场体制的商事审判程序为目标的单向改革,其结果是包括小额诉讼和家事诉讼这些本来适宜原有诉讼模式的案件,也随着整个改革进程向着对抗化、规范化、专业化、高成本方向发展。而由此带来的缺陷又导致了本世纪以来对前期改革的清算和逆向改革,处分权主义、辩论主义、当事人基本程序保障这些现代司法理念则悄然收兵入库。
很显然,从技术角度来看,这种不分案件类别的统一程序模式,无论保持或转向哪个方向,当其适合于一些类型的案件时总会不适宜另一些类型的案件。[20]因此只有进行程序分类,让小额案件归入小额程序、家事案件归于家事程序、商事案件归于商事程序[21]、非讼事件归于非讼程序,才能针对不同的案件、设计不同的程序结构、承载和实现不同的价值目标。而从司法改革的总体目标和程序设计的整体理念来看,小额的传统的民事案件与专业的复杂的商事案件的地位,已不是谁主谁次、谁为主流谁被分流、谁为原则谁为例外的问题,而是作为平行存在的社会需求,而政府必须为这些类型不同的需求提供适销对路的市场和产品,小额诉讼之所以不必进入标准、规范、专业的程序,是因为对于当事人而言,其从标准程序所获得的胜诉收益与成本不相适应。对于司法制度而言,主要是通过不同程序的差异设计和成本杠杆来“引导”当事人作出理性选择。但如果当事人自愿付出高额成本去获取正义而不只是考虑金钱收益,那么政府方面如果因为小额案件为次等或附带事务而“强制”地禁止其求诸普通程序,并拒绝提供任何复审救济途径,这既不是西方小额诉讼程序的含义,也不符合中国国情。
具体而言,中国目前的程序类型与程序转换在设计上存在着如下突出缺陷,导致了小额案件或简单事件不得不大量适用繁复程序:其一,非讼事件程序严重欠缺,略式程序形同虚设,使现行简易程序承担了无论类型或数量都严重超载的负荷,而程序承载的目标和功能太多、太杂、太模糊,远远超越了同一个程序在设计技术上所能达到的极限,因而影响了这一程序的正常运行,并导致其严重滥用。其二,现行简易程序基本上只是普通程序的简化形态,除审判组织和审理期限有明显差别之外,其他方面并无明显界线加以区分,比如答辩期间、反诉或变更诉讼请求、上诉权等几乎无所差别,导致所谓“繁者不繁,简者不简”的状况。更为严重的是,这种与普通程序之间没有明确边界的简易程序,却因简易程序所应当蕴含的价值诉求——快捷、方便、简单、职权主义,恰恰以正当理由为法官预留了巨大的自由裁量空间,比如法官在送达方式等程序推进事项、攻击防御手段的支配、调解文书的形式、甚至程序的选择与转换等等方面的权力几乎不受限制,从而使现行简易程序成为法官的偏好而非当事人的受益或选择。那些应当简易处理的案件,无法保障审判效率和降低当事人的解纷成本;那些应当获得严格正当程序证成的案件,却时常遭遇程序违法侵扰,以致即使最终裁判完全符合实体法的规定当事人仍拒绝承认裁判结果的正确性。新的小额诉讼程序如果不改变这种案件分流的目标定位和法官职权转换程序的结构模式,而只是缩短审判期限,将会加剧这种状况。