与当代西方法治发达国家相比，中国的刑事法治确实还存在不少需要改进的问题。单纯从刑事立法的角度来看，以我国政府1998年10月签署但立法机关至今尚未完成批准程序的《公民权利和政治权利国际公约》作为参照，刑事实体法上主要存在死刑和劳动教养两个问题，而刑事程序法则差距颇大。因此，笔者认为，中国目前刑事法治的立法问题主要出在刑事诉讼法上。就刑法而言，则当前的主要问题不在于刑法立法而在于刑法司法。中国的刑事法治建设是包括观念更新、理论演进、立法完善、司法改革等在内的综合系统工程，固然要有国际视野，但也要从中国实际国情出发。历史的经验昭示我们，妄自菲薄、简单照搬西方的做法，是无法解决中国实际问题的。可以假设，即使在明天就抛弃社会危害性理论并引入德日三要件犯罪构成理论，中国的刑事法治就会立即实现吗？再假设德国和日本立刻转而采取中国的四要件犯罪构成理论，他们的刑事法治就会马上崩溃吗？恐怕中国刑法学界没有人敢对此作肯定的回答。刑法学是经世致用之学，犯罪构成理论不只是理论研究的对象，更重要的是它要作为司法实践中认定犯罪的指南，司法人员的评价是我们抉择犯罪构成模式不容忽视的重要依据。正所谓实践是检验真理的唯一标准，四要件模式符合司法人员认定案件事实的思维过程，司法实践中普遍感觉其便于适用。这也是四要件模式早已深深扎根于中国刑事法治土壤的现实根据。此外，三要件模式的理论色彩过强，不容易为一般民众所了解，其公众认同程度显然要比简单易懂的四要件模式差，在司法迫切需要获得民众广泛认同的当代中国，四要件模式更具亲和力。总之，主张去苏俄化的论者有过分夸大社会危害性理论乃至犯罪构成理论在社会主义刑事法治建设中的作用之嫌。笔者认为，刑法史的发展历程也许可以对目前中国刑法理论界对社会危害性理论的聚讼作一注解：前期旧派（极端）→新派（另一极端）→后期旧派（折衷）；罪刑擅断主义（极端）一绝对罪刑法定主义（另一极端）→相对罪刑法定主义（折衷）；报应刑论（极端）→目的性论（另一极端）→相对报应刑论（折衷）。质言之，人类寻求法治理性也许必然会经历这么一个认识过程：走极端—在对走极端的历史进行彻底批判之惯性作用下走向另外一个极端—在两端受挫之后折衷回归理性。这或许就是中国儒家思想“中庸之道”的历史逻辑吧。
【作者简介】
陈志军，单位为北京师范大学；赵秉志，单位为中国人民公安大学。
【注释】参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期；陈兴良：《
刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006年第5期。
参见杰米里·边沁：《道德与立法原则导论》，第2页，转引自E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》．邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第110页。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第46页及以下。
参见王世洲：《中国
刑法理论中犯罪概念的双重结构与功能》，载《法学研究》1998年第5期。
平野龙一：《
刑法总论I》，有斐阁1972年版，第47页，转引自张明楷：《
刑法格言的展开》，法律出版社1999版，第104页。
参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第34页，注。
即在具有派生犯罪构成的犯罪中，基本的犯罪构成和派生的犯罪构成就是刑事违法性标准，判断行为符合其中哪一种犯罪构成，就体现了量化评价功能。但在我国的立法中，刑事违法性的此种量化评价功能很有限，例如对以“情节严重”和“情节特别严重”作为基本构成和加重构成区分界限的犯罪而言，在某种意义上，社会危害性标准的作用甚至要大于刑事违法性标准。
对在分则条文中直接规定了“情节严重”、“造成严重后果”之类的定量构成要素的犯罪而言，其罪与非罪的区分自然离不开社会危害性标准；此外，
刑法第
13条的但书“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”对分则所有犯罪（即使行为犯、危险犯也不例外）的罪与非罪的区分都具有制约意义，该“但书”的适用离不开社会危害性标准。
参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期。
当然，在违警罪纳人犯罪圈的立法模式下，其刑罚的下限就比我国要低，这样才能做到罪刑相称。例如，日本的有期自由刑包括有期惩役、有期监禁和拘留，前两者的下限为1个月，拘留的下限仅为1日。
我国的这种立法模式可以称为“小犯罪圈”模式，沿袭自前苏联，区别于西方国家的“大犯罪圈”模式。十月革命后，社会主义国家基于减少乃至消灭犯罪的理想，采取“小犯罪圈”立法模式，试图在立法上标示社会主义能够减少犯罪的优越性。前苏联东欧都采取了严格区分犯罪与一般违法行为界限的“小犯罪圈”立法模式：一方面，将一些违警行为类型不论其危害大小一律排除在犯罪圈外（类似于我国《
治安管理处罚法》中的一些行为类型）；另一方面，对纳入犯罪圈的行为类型也设置了危害程度限制，将情节显著轻微、危害不大的情况排除出犯罪圈。
参见杨忠民、陈志军：《
刑法第
13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期。
参见赵秉志：《醉驾“似罪非罪”应是极特殊情况》，载《新京报》，2011年5月18日。
贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页及以下。
参见陈兴良：《社会危害性理论—一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第3页。
参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
参见《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社1957年版，第416页。
同注，第55页。
参见张文显主编：《法理学》（第3版），法律出版社2007年版，第161页及以下、186页。
参见注。
参见马克昌：《比较
刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第91页。
参见注，第162页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第64页。
参见注，第55页。
参见注，第77页及以下。
参见注，第157页及以下。
参见注，第138页。
在德日
刑法理论中，违法性理论的主体部分就是正当行为理论。中国
刑法理论对应的部分称之为正当行为或者排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。
参见注，第138页。
参见注，第139页。
参见注，第149页。
参见注，第134页。
参见注，第172页及以下。
参见注，第319页。
参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，载《法学家》2011年第5期。
参见注，第486页及以下。
参见注，第307页。
参见注，第172页及以下。
参见注，第234页及以下。
参见张明楷：《新
刑法与并合主义》，载《中国社会科学》2000第1期。
参见陈兴良：《
刑法知识的去苏俄化》，载《政法论坛》2006年第5期；陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。
其构成要件包括犯罪本体要件（具体包括犯罪行为和犯罪意图两个要素）和责任充足要件（具体包括未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等责任阻却事由）两个层次。犯罪本体要件体现的是国家控诉职能，以维护社会秩序为主要目标，由控方承担举证责任；责任充足要件体现的是对国家控诉职能的制约，以保障被告人的人权为主要目标，主要由辩方承担举证责任。这种犯罪构成模式与英美法系控辩平衡的刑事诉讼模式相适应。
麦兹格是代表学界参与纳粹官方
刑法修正委员会的5名成员之一、“德意志法研究院”的成员（该研究院战后被盟国宣告为犯罪机关）。他支持纳粹集中营的所谓保护监禁制度，还发表了不少为纳粹张目的刑法论文与著作。参见何秉松：《政治对
刑法犯罪理论体系的影响和制约》，载《河北法学》2005年第12期。
