2．作为新过失论基础的被允许的危险理论与社会危害性直接相关。被允许的危险理论认为，随着社会生活的复杂化（如高速交通工具的发展、科学实验等），驾驶高速交通工具等危险行为明显增多。这些行为虽然具有法益侵害的危险，但同时对社会的发展具有有益性，现代社会已经无法离开这些行为。如果禁止所有的危险行为，社会势必无法正常运行和发展。因而必须在一定范围内容忍此类危险行为，这种被容忍范围内的危险就是被允许的危险。这就限定了过失的处罚范围。[39]基于这一理论，判断行为人的行为所造成的法益侵害危险属于被法秩序所允许的危险，还是属于不被允许的危险，应当基于功利原则进行衡量，社会有利性大于社会有害性的，就构成被允许的危险，否则属于不被允许的危险。

　　（六）相对报应刑论以行为的社会危害性作为实现报应的尺度

　　在刑罚理论上，德日刑法史上存在过报应刑论和目的刑论的对立，但二者折衷之后形成的相对报应刑论已经成为通说。相对报应刑论认为，刑罚是一种报应，但同时也具有预防犯罪的目的，包括一般预防和特别预防。[40]当今中国的刑法立法和理论实际上也是奉行相对报应刑理论的。[41]相对报应刑论是以报应刑论为基础，借鉴了目的刑论的合理成分。因为对没有实施犯罪行为的人，不可能单纯出于预防犯罪的需要而判处其刑罚，可见基于预防需要所考虑的人身危险性的判断也要以社会危害性作为前提和重要参数。刑罚权包括制刑、求刑、量刑、行刑四大权能，在行使其中每一项权能时，都要同时考虑报应和预防的需要，在考虑报应的需要时，就存在一个报应的尺度问题。在此问题上曾经存在等量报应主义和等价报应主义的分歧。康德持等量报应主义，黑格尔持等价报应主义。在不可能认可同态复仇的现代文明社会，报应只能以千差万别的各种不同的犯罪所具有的共性特征—社会危害性作为等价报应（法律报应）的尺度。试问，抛弃社会危害性理论，如何实现相对报应刑理论？

　　五、社会危害性理论不能承载中国刑事法治成败的重担

　　（一）中国刑事法治建设与“去苏俄化”

　　从我国刑法理论研究现状来看，不少学者似乎已经将社会危害性理论和四要件犯罪构成理论并称为中国继承自前苏联的两大刑法遗产。[42]这些学者试图推进“去苏俄化”的刑法改革，转而借鉴以德日为代表的刑事违法性理论和三阶层（构成要件符合性→违法性→有责性）犯罪成立理论。首先，如上所述，将德日等外国刑法中实质上也存在的社会危害性理论打上苏俄法学遗产的标签是值得商榷的。其次，直接引入德日三要件犯罪构成理论模式的做法也值得商榷。因为这是与社会危害性理论密切相关的问题（上述学者认为四要件构成理论过分倚重社会危害性标准，而德日三要件模式排斥社会危害性标准、奉行刑事违法性标准）。笔者认为，犯罪构成理论虽然号称刑法理论的核心，直接决定犯罪论体系的差异，但也不应过分地夸大其作用。当今世界存在德日三要件递进模式、英美法系双层控辩平衡模式[43]和俄中四要件平面平行模式三大犯罪构成理论模式。目前中国刑法学界对这三种犯罪构成理论优劣的争议如火如荼。笔者认为，其实这三大犯罪构成理论模式并无本质区别，就像给三个小孩完全相同的积木材料，三个小孩虽然以之堆砌出外观有别的建筑造型，但实际上其中包含的零部件完全相同。例如，四要件犯罪构成理论中的犯罪主体要件包括刑事责任能力和身份两个构成要素，在三要件犯罪构成理论中则分属于责任和构成要件中。总之，三大犯罪构成理论都坚持了主客观相统一原则，都是特定法治文明的产物，各有其的优缺点，不能简单地给予孰优孰劣的评价。虽然有日本照搬德国的三要件理论和旧中国及中国台湾地区照搬日本三要件理论的先例，但日本和旧中国都是在刑法学理论建立之初就直接移植过来，不存在以新换旧的麻烦，类比婚姻而言，就好比是初婚。中国如果在沿用四要件理论60年后改采三要件理论，就好比是离婚再娶。二者之复杂程度的差异显而易见，犯罪构成模式的转换应当谨慎而为。值得关注的是，在苏联解体后，已经走上资本主义轨道的俄罗斯刑法学界仍然沿袭四要件犯罪构成理论，没有人主张照搬德日三要件理论。不能因为前苏联的失败，就对社会危害性理论及四要件理论采取彻底否定的不客观态度，认为其先天带有侵犯人权的危险基因。实际上奉行三要件理论的德国和日本在历史上都曾经有过登峰造极的野兽行径，难道就不担心其三要件理论蕴含这种危险基因？在德日三要件理论形成过程中发挥过重要作用的德国刑法学家麦兹格（Edmund Mezger）也曾经在纳粹时期充当了不光彩的角色。[44]这些都充分地说明犯罪构成理论的意识形态性和民族性并不像主张去俄化的学者所认为的那样浓厚。犯罪构成理论如此，社会危害性理论也是如此，简单地予以否定，不但不符合中外刑法理论、刑法立法、刑事司法的现实，在应然层面也是值得商榷的。

　　（二）社会危害性理论乃至犯罪构成理论模式都不是刑事法治的关键