2.对社会利大于害是一些正当行为的正当化根据。法益衡量说是关于违法性阻却事由本质的一种有力学说。该说认为,如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益,则这种法益侵害行为就是正当的。[32]例如,紧急避险行为之所以得以正当化,就是基于牺牲较小法益保全较大法益的原理。从本质上讲,损害无辜第三人法益的行为是具有法益侵害性(社会危害性)的,但基于法益衡量的规则,相对于较大法益可能遭受损害的社会危害性而言,两害相权取其轻。义务冲突也具有类似性。因此,我国也有论者将正当行为称为排除社会危害性的行为。[33]
3.法益衡量以社会危害性的判断作为基准。法益衡量也称为法益权衡,是正当行为理论适用过程中经常要涉及的问题。法益价值的衡量,不应当根据行为人的价值观进行判断,而应当根据社会的一般价值观念,进行客观的、合理的判断。[34]可见,法益衡量是站在社会整体的立场上,考虑一个行为对社会是利大于害还是害大于利,在此基础上决定刑法的立场。刑法对待紧急避险和避险过当之截然相反的态度就是社会危害性理论发挥指导作用的明证。
4.可罚时违法性理论以社会危害性为基础。基于刑法谦抑立场所提出的可罚的违法性理论,是指违法性系由是否达到适用刑罚的程度的违法性而决定的理论,或者说是指以不存在可罚的违法性为根据而否定犯罪成立的理论。日本刑法学者佐伯千仞认为,某种行为即使符合构成要件,但因为该刑罚法规是预定一定程度的违法性,在被害法益轻微没有达到一定程度的场合以及被害法益的性质不适于由刑法干涉的场合,作为没有达到犯罪类型所预定的可罚性的程度的情况,应当认为阻却违法性。[35]由此可见,可罚的违法性理论认为违法性的判断既包括质的判断(违法性的有无),也包括量的判断(违法性的大小)。德日刑法所谓的对违法性之量的判断与中国刑法中的社会危害性大小判断实际上完全是一回事。德日刑法中的可罚的违法性理论表明,犯罪的认定必然是一个定性分析和定量分析相结合的过程,单纯的定性分析或定量分析都无法单独地完成任务。德日刑法的犯罪构成模式并非单纯的定性模式,而是和中国一样,都是“定性+定量”模式,只不过“定性”和“定量”的方式不尽相同。有学者认为,德日刑法是“立法定性+司法定量”模式,而中国则是“立法定性+立法定量”模式。[36]笔者认为,该种观点对中国模式的概括不尽准确,中国是“立法定性+立法/司法定量”模式。在立法中规定“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等构成要件无疑是立法定量的表现,但立法并未完全排除司法定量的余地:一是对分则各罪都有制约意义的刑法典第13条的“但书”,就是立法预留的司法定量空间,是中国贯彻刑法谦抑主义的重要途径。二是刑法分则中“情节严重”之类的规定,从表面上看是立法定量,实际上是完全的司法定量。可见,无论是外国的“立法定性+司法定量”模式,还是中国的“立法定性+立法/司法定量”模式,都离不开定量分析,定量分析所要解决的问题就是判断社会危害性的大小。
(五)社会危害性与责任论或者犯罪主观方面理论密切相关
1.社会危害性是中外刑法对犯罪成立主观要件的共同认识。中国刑法立法将对行为的社会危害性认识或者认识的可能性作为犯罪故意和犯罪过失的构成要素(刑法典第14条和第15条)。在中国刑法理论上,对违法性认识及社会危害性认识是否为犯罪故意的认识内容存在争论,即社会危害性认识是犯罪主观方面的研究对象之一。德日刑法理论上也对违法性认识是否属于故意的内容存在争议,在责任论中研究违法性认识。在主张将违法性认识作为故意成立要素的学者中,通说是将违法性认识理解为“实质的违法性认识”,此外也有学者将其理解为“对违反可罚的刑法的认识”。[37]对于违法性,德日刑法上存在形式的违法性和实质的违法性的对立。实质的违法性是指违反法秩序或者违反法规范。对于实质的违法性,日本有很多学者认为,违法性的实质是对法益的侵害或者危害。[38]对奉行实质违法性论的学者而言,违法性认识就是法益侵害性认识;如果认为违法性认识是“对违反可罚的刑法的认识”,则不但需要对法益侵害性的有无有认识,还需要对法益侵害性的程度有认识。抛开中外刑法学界各自的理论争议不谈,社会危害性认识无疑是各自相关理论的研究对象之一。