2．社会危害性与刑事法官的自由裁量权。刑事古典学派的鼻祖贝卡里亚对刑事法官的自由裁量权进行了较大篇幅的否定性论述。他写道：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他不是立法者”。“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了，采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见”。“每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看待事物。因而，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因为法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私和源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[14]贝氏这种绝对地否定刑事法官自由裁量权的主张，因为其机械性、不适时宜性而早已被现代刑法理论和实践所抛弃，肯定刑事法官的自由裁量权成为现今世界各国和地区刑法所普遍奉行的主张。当然，自由裁量权必须在刑法立法所设定、预留的范围内行使，以立法设定的范围为限。这样，既维护了立法的权威，也为司法人员结合复杂多变的具体实务进行自由裁量留下必要的余地。在定罪和量刑中，法官都必须享有一定的自由裁量权。就量刑而言，以美国为例，即使其制定了《量刑指南》，相对于中国而言极大地压缩了法官在量刑上的自由裁量权，但也并不能说美国的刑事法官在量刑时已经没有任何自由裁量权了。除非像1791年《法国刑法典》那样采取绝对确定的法定刑，否则法官在量刑上或多或少都享有一定的自由裁量权。1810年《法国刑法典》放弃绝对确定法定刑的立法模式，改采相对确定法定刑，就是试图“彻底消灭刑事法官自由裁量权”以失败告终的历史经验教训。在刑事司法中，对行为社会危害性大小作具体的判断，作为是否构成犯罪以及量刑轻重的依据，就是自由裁量权的体现。有学者担心实质犯罪概念或者混合犯罪概念中的社会危害性标准会成为随意陷人入罪的根据。司法人员完全不考虑具体犯罪的犯罪构成要件而以社会危害性重大为由直接根据犯罪概念给人入罪，在1979年刑法典出台之前确实可能会发生，但在当今的中国刑事法治条件下，则是杞人忧天了。质言之，社会危害性标准蕴含的司法人员自由裁量权是立法预留的，不是恣意行使的，司法工作人员行使该种自由裁量权是“戴着罪刑法定主义的枷锁跳舞”。
四、社会危害性是中外刑法共有的理论
通过对中外刑法理论的考察，笔者认为，社会危害性理论是中外刑法共有的理论。社会危害性也是外国刑法学说包括德日刑法学说中的重要理论，只不过所使用的概念、名词在形式上有所差异而已。
（一）法益侵害性和社会危害性是本质上相同的概念
1．法益侵害性和社会危害性是基于不同的价值观立场对犯罪本质的描述。在德日刑法理论中，确实较少使用社会危害性的概念，使用最为频繁的则是法益侵害的概念。主张将社会危害性“驱逐”出刑法学领域的有些学者建议引人法益及法益侵害的概念以替代社会危害性理论。[15]笔者认为，法益侵害性和社会危害性在本质上是相同的概念，只是从不同的角度归纳犯罪的特征而已，二者并没有实质区别。法益侵害说是德国学者伯恩鲍姆（J. M. F. Birnbaum）提出来的，认为犯罪是对作为权利对象的、国家所保护的利益造成侵害或者招来危险（威胁）。[16]东西方在价值观上一直存在社会本位或者个人本位的差异。法益侵害性和社会危害性就是站在不同的价值观立场上对犯罪这一现象的本质特征所作的描述。社会危害性理论基于社会本位的立场，从犯罪人的个人行为与社会秩序整体之间的关系上来理解犯罪的本质，认为犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，[17]或者“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”[18]概言之，社会危害性理论基于社会本位认为社会危害性是犯罪的本质特征。法益侵害性理论（包括权利侵害性理论）则基于个人本位的立场，从被害人个人权益受到侵害或者侵害危险的角度来理解犯罪的本质。
2．社会危害性和法益侵害性在法理上存在着整体与部分的关系。社会危害性理论把犯罪理解为对社会关系的破坏，而法益侵害说把犯罪理解为对法律所保护的利益的侵害。中国刑法学上通常把犯罪客体定义为“我国刑法所保护的、为犯罪所侵害的社会关系”。[19]法律关系是法律调整在人们行为的过程中形成的权利、义务关系。法律关系是社会关系的一种特殊形态。我国刑法理论通说实际上认为，犯罪侵害的是法律关系。在此有必要分析法理上的法律关系和法益的关系。法律关系包括法律关系的主体、客体、内容（权利和义务）三大要素。从本质上看，权利是指法律保护的某种利益；从行为方式的角度看，它表现为要求权利相对人可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。义务是指人们必须履行的某种责任，它表现为必须怎样行为和不得怎样行为两种方式。[20]可见，在法律关系中，法益（法律所保护的某种利益）是法律关系的内容之一，是法律关系的组成部分。社会危害性理论是从法律关系的整体（主体、客体、内容）来认识犯罪的本质的，考虑的是犯罪对整个社会关系（法律关系）的危害。而法益侵害理论单纯从法律关系的具体组成要素之一（法益）来认识犯罪的本质，考虑的是犯罪对法律关系内容的影响。弄清楚法律关系和法益这两个概念在法理上的这种渊源关系后，就不难发现，社会危害性和法益侵害性两种理论同根同源，法益侵害性实际上就是社会危害性。换言之，将中国刑法上的犯罪客体定义为“我国刑法所保护的、为犯罪所侵害的法益”并无不妥，与通说的表述并无本质区别。我国刑法学对很多具体犯罪的犯罪客体的表述实际上早已经普遍地使用法益概念。例如，通行观点认为，故意杀人罪的客体是他人的生命权，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，盗窃罪的犯罪客体是公私财产所有权，破坏选举罪的客体是选举权和被选举权。在法律领域，社会危害性就是法益侵害性，一个行为只有具有社会危害性，才可能具有法益侵害性，刑法也只处罚具有法益侵害性的行为。
