社会危害性理论之当代中国命运
赵秉志;陈志军
【摘要】基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国
刑法理论中“驱逐”出去。笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，
刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外
刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。
【关键词】社会危害性；社会功利法则；刑事法治；去苏俄化
【全文】
1979年刑法施行之前的30年里，我国社会主义建设取得了很大的成就，但在法治建设方面却乏善可陈。就刑事法治建设而言，刑法立法稀疏、作为定罪量刑依据的文件五花八门、司法自由裁量空间巨大、刑法理论研究凋敝。1979年刑法典施行以后，社会主义刑事法治建设重新启航。所谓“前事不忘，后事之师”，对以往法治不彰的历史进行反思和总结，无疑是必要的。当今中国刑法学界，某些学者认为源自前苏联的社会危害性理论是新中国前30年未能确立刑事法治的重要原因之一。也有学者将1979年刑法典施行以后我国刑事法治建设过程中的一些不足归因于社会危害性理论“阴魂不散”。因而这些学者对社会危害性理论持否定态度，甚至提出将“社会危害性”从我国刑法理论中“驱逐”出去的主张。[1]笔者认为，这种主张是值得商榷的，是从一个极端走向另一个极端。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。科学的态度，应当是在刑法基本原则的指导下研究和运用社会危害性理论。
一、社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念
社会科学是以社会现象为研究对象的科学。它的任务是研究与阐述各种社会现象及其发展规律。包括刑法学在内的法学是社会科学的重要组成部分。社会科学以人的行为及其对社会的影响为基本的研究对象。社会有利性和社会危害性是社会科学需要考虑的核心问题，抛弃社会有利性和社会危害性的概念，必然导致社会科学失去其赖以存在的追求社会福祉的终极价值。英国哲学家、法学家边沁（Jeremy Bentham）认为，社会和个人一样受功利主义法则的支配。边沁将功利主义定义为这样一种原则，即“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”如果该当事人是一个特定的个人，那么功利原则就旨在增进他的幸福；如果该当事方是社会，那么功利原则便关注该社会的幸福。[2]对社会而言，人的行为大体可以分为单纯对社会有利、单纯对社会有害和兼具利害三种。受功利法则支配的社会对之有不同的社会政策立场：单纯对社会有利的行为，予以鼓励；单纯对社会有害的行为，予以抗制；兼具利害的行为，则在利害权衡的基础上采取有别之立场。法学也以社会有利性和社会危害性为基本概念，法律也必然要以追求社会的福祉为终极价值。法律只能把具有社会危害性的行为规定为违法行为，把具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，对紧急避险等兼具利害的行为则进行利益衡量以决定其是违法还是合法。在制定和裁量对违法行为适用的制裁时，社会危害性的大小无疑是核心标尺。社会危害性是《治安管理处罚法》、《行政处罚法》、《侵权责任法》等行政、民事法律的基本概念，判断社会危害性的大小是相关立法、执法、司法的首要问题。难以想象，这些法律若抛弃社会危害性的概念后将如何制订和施行。刑法学作为法学的重要分支学科，事关公民自由乃至生命权利的剥夺，相比于其他部门法学而言，不但不能抛弃社会危害性概念，还应当对社会危害性的有无和大小做更为细致精确的研究和判断，才能体现“慎刑”的观念。
二、社会危害性是刑法立法之圭臬
刑法立法是创制、修改、废止刑法规范的活动。刑法立法无疑是以社会危害性的有无和大小为圭臬的。我国刑法学界的通说认为，犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为。[3]有论者虽然质疑该通说作为司法概念的合理性，但仍然承认其作为立法概念的合理性，认为中国刑法理论的犯罪概念具有双重结构，由立法概念与司法概念组成：立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为；司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。[4]社会危害性在刑法立法中的具体作用体现在：
