如前所述，当事人间关系的复杂性决定了相互间所负注意义务的复杂性，当事人违反先合同义务的具体形态是多种多样的，这也就决定了构成不同的缔约过失责任的过错必然是多种多样的，如缔约之际因过失致货物砸伤顾客与无缔约意图而恶意进行磋商，两种缔约过失责任所要求的过错要件明显是不同的。所以，实践操作中对过错进行认定，从而追究缔约过失责任时，应当根据违反先合同义务的具体表现形式，基于当时的特殊情况而作具体分析。正如学者所言，“判断行为人是否有过失，必须以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为依据。由于时间、地点、条件不同，客观环境不断发展变化，人们应当注意和能够注意的标准也在不断变化。所以应当注意和能够注意的标准，也应当以时间、地点、条件为转移”[38]。我国台湾地区“民法债编”修正时所增订之第245条之一即对不同的缔约过失责任规定了不同的过错要件，我国《合同法》第42条也有“恶意”、“故意”的规定，而第43条对保密义务的违反则未作同样要求。
2．一方因他方违反先合同义务而遭受一定损失
“无损失，无责任”，民事赔偿责任一般以损害事实的存在为前提，缔约过失责任也要求以一方因他方违反先合同义务而遭受损失为构成要件。尽管学者对缔约过失责任中“损失”的内涵意见不一，但通说主张将缔约过失责任中的“损失”限于信赖利益损失。而关于此种信赖利益损失的范围，学者亦是众说纷纭，更有学者认为，“可以断定，当今没有几篇专题论文称得上其作者彻头彻尾地清楚界定了他的定义，区分了所服务的目的”[39]，但一般认为是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补[17]。具体包括财产损失和机会损失，前者又包括：(1)为准备签约或为签约而支付的费用；(2)为准备履行合同或履行合同而支付的费用；(3)上述所支付费用的利息损失。后者是指因信赖合同有效而实际却无效而失去的与他人订约等获利机会。
笔者认为，缔约过失责任是指在缔约接触磋商的过程中，因一方当事人违反先合同义务的过错行为致另一方当事人遭受损失，依法予以赔偿的法律责任。另一方当事人遭受的损失包括所受损害和所失利益[40]。所受损害通常解释为因加害人的违法行为所导致的受害人现有财产的减少，具体又包括财产上的损害和非财产上的损害。所失利益通常指因加害人的违法行为所导致的受害人财产应增加而未增加的损失。缔约过失责任的各种具体形态中，因违反先合同义务的类型不同，所导致的受害人的损失也不尽相同，如前举进入商场之际被掉落的门玻璃划伤，乃违反保护义务所致的人身损害；合同标的物灭失后一方未进行通知致另一方为缔约的往返差旅费的损失，乃违反告知义务所致的财产上损害；善意相信合同会有效缔结而推却其他缔约机会，却因加害人的缔约过失行为致使合同未有效缔结所致善意信赖人的损失，则属受害人财产应增加而未增加的所失利益。很明显，前文所述的信赖利益损失并不能涵盖缔约过失责任中受害人的全部损失，正因为这个原因，有学者在承认信赖利益与期待利益截然不同，信赖利益损失如前文所言，仅包括缔约费用等损失的同时，认为“在一些特殊的案件中，当事人因信赖而失去的是其订立合同时预期得到的期待利益时，信赖利益与期待利益发生重合”[41]。
(二)缔约过失责任的法律后果
法律为缔约接触磋商过程中的当事人规定了先合同义务，当事人一方因过错违反先合同义务致另一方遭受损害，依法自应承担一定的法律责任。问题是，加害人应承担何种形式的法律责任?该法律责任的具体范围又是怎样的?笔者认为，针对理论界的通说，应重点解决三个重要问题。
1．缔约过失责任与信赖利益损失的关系问题
如前文所言，学界通说将缔约过失责任的后果限于信赖利益的损失，信赖利益又称消极利益，其损失是指无过错缔约一方当事人因合同不成立、无效而遭受的损失，包括财产损失和机会损失。我国立法机关也认为，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，其所保护的是信赖利益的损失，权利人仅能就信赖利益损失主张权利[42]。依此理解，受害人不能依据缔约过失责任主张期待利益的损失，同样也无法就因另一方的缔约过失行为而遭受的非财产性损害主张权利。但笔者认为，在因缔约一方当事人的缔约过失行为而导致的另一方的损失中，包括所受损害和所失利益，而前者又包括财产上的损害和非财产上的损害。法律创制缔约过失责任制度的目的，就在于弥补受害人遭受的损失，这其中应该既包括受害人现有权利不应受到侵害却受到侵害所带来的损害，也包括受害人依据当时情形应该获得却因加害人的违法行为而未能获得的利益。贯穿缔约过失责任始终的是公平与诚实信用原则，如同判断缔约当事人是否存有过错，进而判断缔约过失责任是否成立时一样，对于判定加害人应承担的责任范围的问题，也必须依照公平诚信原则就特定案件作具体分析。换言之，若受害人仅为缔约支付了一定的费用，并未受到其他损失，而根据当时的具体情况也不应该使其得到合同的期待利益，此时仅应使其有权主张信赖利益损失；若受害人因加害人违反保护义务受有人身损害，此时自应使其有权主张有关人身损害的各项法定权利；若依当时的具体情况，受害人应得到合同的履行利益却因加害人的违法行为丧失该利益，此时自应赋予其主张期待利益的权利。德意志联邦最高法院曾判定，如果原告能够证明假如整个过程正常进行他便可以得到合同利益，那么被告必须赔偿原告的期待利益损失[13]。法国法院也认为，对于合同未履行而失去的利润，只要原告能够证明实现这种利润的合理性和可能性，法院即可支持这部分诉讼请求[43]。
