三、缔约过失责任的实证注解
(一)缔约过失责任的构成要件
既然法定调整方式，缔约过失责任自然要求满足一定的构成要件，如加害人的行为能力和责任能力、加害人的行为与被害人的损失之间具有相当因果关系。为更加准确把握缔约过失责任，笔者省去一般构成要件，本文仅限于对缔约过失责任的特殊要件进行探讨。
1．一方因过失而违反先合同义务
承担缔约过失责任以违反先合同义务为前提，如前所述，先合同义务的产生及其内容依当事人间的特殊关系而定。当事人间关系的复杂性决定了先合同义务内容的复杂性，本文只能以抽象的方式对其内容作一般性的概括。按不同标准对其加以分类，无疑是确定先合同义务的较好办法。
根据先合同义务所保护对象的不同可将其作如下分类[28]：(1)保护对方人身、财产权利免受损害的义务。任何人均负有不得非法侵害他人人身、财产权利的义务，违反之将负侵权责任。在为缔约而接触磋商的过程中，由双方间特殊关系所决定，一方当事人的人身、财产很容易遭受损害，前者如去商场购物被货架砸倒致伤，后者如去饭店就餐因服务员过失将污油洒在新穿之衣所致损失，此类损失实为与合同无直接关系的利益损失，但双方为缔约而接触磋商的关系实不同于一般关系，当事人一方理应给对方人身、财产以更高的注意义务，即先合同义务，违反的结果必将是不同于一般侵权责任的缔约过失责任。(2)避免对方订立“不当”合同的义务。这并不是说当事人不可以利用合同获得利益，而是指缔约接触磋商之际，当事人必须对对方合理期待的一些关于合同标的物等特殊情况的信息作如实的告知，不能隐瞒更不能虚假告知进行欺诈。这并不限于对方明确要求提供的信息，在一方的期待与另一方的获利目的之间，应依公平诚信原则确定须告知的信息。此种分类在我国较突出的问题是虚夸不实广告充斥，如楼房买卖过程中广告里天花乱坠，订立合同后发现差距很大，而合同中又未列明广告中的描述、承诺等，致使购房者受到损害却无法得到赔偿。(3)保护对方免受因合同不成立或不生效所致损害的义务。当事人为达个人所需开始缔约接触磋商是人类正常生活之一部分，合同有效缔结固然可喜，但因各种原因致合同不能有效缔结亦属正常。不能强求缔结合同，否则有违意思自治原则。当事人在此过程中遭受的损失，亦应依据“自承损失之原则”[29]而由自己负担。但一方当事人因自己行为导致对方产生合同会有效缔结的合理信赖，对因合同未有效缔结给对方造成的损失自应予以赔偿。故当事人于缔约接触磋商过程中须负担不让对方产生这种会招致损害的“合理信赖”的义务，如告知对方合同成立后须经审批方能生效、不得声称自己享有并不存在的代理权等。
根据先合同义务的具体形态又可将其分为如下几类：(1)告知义务。具体表现为关于合同标的物的瑕疵、使用方法、特别危险等的告知义务，关于当事人履约能力、信用状况等的告知义务，关于已成立合同的生效尚需其他条件的告知义务，等等。(2)保护义务。即保护对方当事人的人身、财产权利在缔约接触磋商过程中免受损害的义务。(3)保密义务。即对在缔约接触磋商过程中获得的对方的技术、商业秘密等信息，不得不正当使用亦不得向第三方泄露的义务。(4)不得欺诈义务。包括不得发布虚假广告、提供虚假信息的义务，不得无缔约意图而恶意进行磋商的义务等。需要注意的是，英国法中将当事人的陈述分为事实的陈述与意见或意图的陈述(representationofopinionorinten-tion)[30]。如系后者，并不构成对方当事人提起诉讼的正当理由。如房地产开发商称其楼盘为“最适合居住的场所”，即为典型的意见性陈述。主张意见性陈述须满足一定的前提：陈述不会影响任何有理性的人；作出陈述的人是善意的，除非对方当事人知道事实真相。总的来讲，英国法院不愿意接受陈述仅仅是一种意见这种主张。(5)其他依公平诚信原则应负的义务。
对于缔约过失责任中当事人的过失，尽管有学者将其称为“缔约上的过失之内核”[31]，但理论界对于此问题却颇少关注，学者的论述大都只是寥寥数语。有学者认为，缔约当事人具有过失，乃缔约过失最重要的特征。这种过失实际上是一种客观的过失，其判断标准是行为人的行为是否违反了某种行为标准，此种情况下的过失表现在行为人违反了依据诚信原则所产生的义务。进而明确提出，缔约过失责任中的过失就是指违反了诚信原则[32]。对此又有学者明确提出，要区分违反诚实信用原则和有可归责事由，前者是指违反先合同义务，乃违法性问题；后者则为故意或过失的问题[33]。造成以上分歧的根源在于对过错的本质究为主观的还是客观的，理解不同，由此对过错与不法的关系及过错的判断标准，观点也不一致。对此，有学者指出，我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础上，“过错的实质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价所针对的是行为的本质和核心———意志，而意志是通过行为人的外部活动表现出来的”[34]。有学者认为，缔约过失责任是“接近于无过失责任之责任”[35]，对此笔者不敢苟同。因为无过失责任的一个重要法律特征即是不考虑双方当事人的过错[36]，而在缔约过失责任中，受害人的过错会影响到加害人是否承担责任以及承担责任的范围。所以缔约过失责任是过错责任，但在实践操作中应适用过错推定原则。这一方面源于当事人间关系的特殊性，不同于无任何特殊关系的陌生人间的一般关系，采用过错推定对保护受害人更为有利；另一方面依证明责任分配的危险领域说，当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，证明责任要发生转移，即应当由债务人或加害方对故意或过失的不存在承担证明责任[37]。
