可见,随着人类社会向前的不断发展,不同的历史阶段,社会物质生活条件有所不同,由此决定人们普遍的公平、正义观念也有所不同。而正义概念关系到权利、要求和义务,它与法律观念有着紧密的联系。换言之,正义是一种高级的法,是法律应与其相协调的标准。“社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆”[23]。具体来讲,在突破封建主义束缚、自由主义盛行的时期,法律被要求不得对人们的缔约自由等作过多的干预;而在重具体人格而非抽象人格的平等、“权利社会化”、“福利国家”观念得以产生并不断加强的现代社会,实质正义要求法律抛弃旧的思维而对社会生活关系进行实质性的、切实的调整。此时,在某些特殊领域,法律可能并不十分关注当事人的主观意志,而直接基于当事人间的客观关系,依据社会生活条件决定的通行的公平正义观念,强制使当事人承担某些法律义务。正如美国学者施瓦茨所言,“社会开始根据某种关系,而非根据自由意志组织起来。法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础,而不是以孤立的个人及权利为基础”[24]。缔约过失责任制度正是产生于社会对私人领域干预不断拓展的社会公众意识形态之下。
(三)缔约过失责任生成的“法权”意识
“无义务,无责任”[14],缔约过失责任的产生以先合同义务的存在为前提。法律世界中,义务即必须为某种行为,包括作为和不作为。对于义务人来说,义务意味着某种不利益,所以法律使某人承担某种义务,应是慎之又慎。对于义务的产生,不同的视角必定会有不同的结论。然而笔者认为,考察此问题的一个十分重要的角度是要注意当事人之间具有法律意义的关系作为他们相互承担法律义务的客观依据,对于法律义务的存在及其内容的决定性意义。举例说明,毫不相干的陌生人之间只须负不得非法侵害他人人身、财产的一般消极不作为义务,因为他们之间并不存在具有特殊意义的法律关系。而一旦两人缔结某种法律合同,有效的合同法律关系的存在决定了两人相互间负有根据合同产生的某些特殊法律义务。若两人结为夫妻,婚姻法律关系的存在又决定了他们相互间负有另外一些法律义务。可见,随着人们之间具有法律意义关系的变化,或从一般关系到特殊法律关系,或从特殊法律关系到一般关系,他们之间的法律义务也随之变化,或从一般义务到特殊法律义务,或从特殊法律义务到一般义务。
就此问题,有三点需加以说明:第一,人们之间具法律意义的关系是一个动态的、发展的过程,这也就决定了他们之间的法律义务也是动态的、发展的。在这种关系发展的不同阶段,法律义务的性质及其具体内容必然也是不同的。第二,在从一般关系向特殊法律关系发展的不同阶段,后阶段中的法律义务只是比前阶段中的法律义务具备了一些特殊的质的规定性,但并不能否定前阶段法律义务的存在,除非当事人有约定,但以此约定不违反法律、公平诚信原则为前提。第三,不同法律阶段中的法律义务,其产生的依据亦是不同的,有依当事人约定者,有依法律直接规定者,有依公平诚信原则产生者。在现代私法自治社会中,当事人约定应受到应有的尊重,但其也有弊端,或疏于约定,或违法约定。此时,就需要后两者对其进行补充、矫正。我们要看到,法律规定当事人承担一定的法律义务的基准之一就是公平诚信原则,而且公平诚信已上升为私法的一项基本原则,但公平诚信原则一般是在法律没有明确规定情况下的救济途径,在建设法治国家的过程中,通过法律做出明确规定则具有更为重要的意义。
具体到合同关系而言,当事人从毫不相干,到为缔结合同而开始接触磋商,再到合同成立、生效,直到合同履行、合同关系结束,双方经历了不同的法律关系状态,相互承担的法律义务自然也就应有所不同。在双方为缔约进入接触磋商阶段,他们之间的关系既不同于未开始接触磋商的一般关系,也不同于合同已缔结时的合同关系。在这一阶段,当事人之间产生了一定的信赖,相信对方不会给自己的人身和财产造成损害,相信对方会如实地告知关于合同必要的信息,相信对方会真诚地促成合同的订立。这种信赖关系比在一般关系中更为密切,任何一方不注意都更容易给对方造成损失[25]。此时若一方因可归责于自己的行为致对方合理的信赖落空,便产生边沁所言的“失望之苦”[26],即希望得到某一享受并预料颇有把握如愿,但突然间料想化作泡影,由此带来的痛苦。这时法律会依据某种原因将其纳入自己的调整范围,结果就是先合同义务的产生,即为缔约而接触磋商的当事人间负有的较一般义务程度更高的法律义务。这种义务对于保护受害人的合法权益,维护公平诚信的交易秩序具有十分重要的意义。法律设定此种义务的基础就在于当事人为缔约而开始接触磋商所形成的特殊的关系,依据即是公平诚信原则。同时,根据损害预防优势原则,引起信赖者,比信赖者更能防止损害的发生[27],自应承担赔偿损害的法律责任。总之,笔者认为,“高等级信赖”对应高等级法律责任就是缔约过失责任生成的“法权”意识。