关于缔约过失责任的终止点，学者亦见解各异。有学者认为终止于合同成立，有学者认为终止于合同生效[12]。关于此问题，笔者认为有两点须预先明确：其一，缔约过失责任构成与否，与合同缔结与否无直接联系，即合同缔结与否对是否构成缔约过失责任没有影响[13]，此点后文将有详论。其二，只有合同已缔结，讨论缔约过失责任的终止点才有意义。正是由于合同已成立但尚未生效情况的存在，才导致前述两种观点的出现，分歧的根结点即在于针对此种情况，当事人违反的是先合同义务还是合同义务，自然承担的法律责任也有所不同。很明显，他们之间的根本区别在于合同是否有效存在[14]。对于合同有效存在后一方当事人的加害行为，另一方当事人自然依合同义务及责任向其提起各种请求。惟何谓合同有效存在?成立，亦或生效?如合同成立前因过失未告知须审批而未能审批致已成立合同无效从而造成对方当事人损失，与双方均知合同须审批亦均信能够审批，但合同成立后因审批条件发生变化而未能审批致合同无效，一方因过失未告知对方此变化导致对方损失，两种情况中违反的义务的性质有何不同?须承担的法律后果又有何不同?而合同成立后审批前，当事人因过失未能审批与故意不审批又有何区别?关于此问题，有学者认为，契约是先于法律存在的制度，乃当事人透过自我约束为自我决定之行为，当事人因契约的缔结而自我约束，常无待法律承认其效力。契约拘束力不是只有当契约有效时才发生，法律行为即使生效要件未备，亦非当然无效。进而认为法律行为成立与生效要件是概念法学全盛时期的产物，时至今日有对其形成的必要性与合目的性进行重新检讨的必要[15]。关于合同有效存在的认定，笔者倾向于合同成立说，即先合同义务的终止点为合同的成立。因为合同成立后，在不违反法律强行性规定的情况下，当事人之间产生基于合同的约束关系，自然互负因合同而产生的一系列义务，包括主义务、从义务、附随义务等。至于前述合同成立后各种违反义务的具体形态及其法律后果，应让诸违约责任制度加以解决。
(二)缔约过失责任的特质
侵权责任和合同责任是民事法律领域中两种最基本的责任形式。各种民事责任基于不同的实际情况产生，因此它们在具体的制度设计方面存在程度不同的差异。为了准确把握缔约过失责任，笔者试图对缔约过失责任与侵权责任及合同责任间的几个有争议的问题发表浅见。
关于缔约过失责任与侵权责任，有两种不同的处理方式。其一，是沿着大陆法一贯的思路进行的，他们严格区分一般注意义务和合同义务，进而严格区分侵权责任和合同责任。如在加害给付情形，有学者区分合同责任和侵权责任，依前者受害人可要求履行利益的损害，依后者受害人可要求履行利益以外的其他损害，如人身利益损害和其他利益损害，但两者一定要保持清楚的界限，至于因恪守此一规则而使受害人遭受不公时，司法审判人员只能依公平原则而要求加害人对受害人予以适当赔偿[16]。具体在缔约接触磋商过程中发生的侵害人身等权利的情况，如出卖人交付商品时不慎致商品掉下砸伤买受人，该学者认为此时并不构成缔约过失责任，受害人只能依侵权责任要求加害人赔偿其身体健康权以及所有权受到侵害的实际损失以及精神损害[17]。并认为，“采用侵权责任，对受害人的保护更为有利”[8]。其二，依本文一贯观点，当事人互负的义务随相互间关系的变化而有所变化，但先合同义务的存在并不否定一般义务的存在。故一方当事人的缔约过失行为可能违反两个义务，如前举买受人被商品砸伤一例，出卖人的行为同时违反一般义务和先合同义务中的保护义务，同时构成侵权责任和缔约过失责任，自然也就构成责任竞合。这样，在侵权责任之外，赋予受害人另一种请求权依据，即缔约过失责任。而且，学界通说认为，缔约过失责任在举证责任、诉讼时效等方面具有侵权责任不可比拟的优势。这更有利于保护受害人的合法权益。前种观点的根据大概在于，依侵权责任受害人可以要求范围更广的损害赔偿。然而，本文认为这应求诸于缔约过失责任赔偿制度的完善。而且，依据何种责任形式请求赔偿，完全应由受害人自己决定。
关于缔约过失责任与合同责任的区别，首先一个问题就是，合同的有效存在是否影响缔约过失责任的构成，换言之，合同有效存在后，当事人是否就不能再依缔约过失责任进行请求。有学者认为，只有合同未有效存在时才发生缔约过失责任[18]。对此，笔者不能认同。先合同义务的复杂性决定了违反其而产生的缔约过失责任并不必然以合同未有效存在为前提。如去商场购物被货架砸倒致伤，购物合同成立，是否受害人就不能请求赔偿了，或者只能依侵权责任请求赔偿，而这可能将发生前述不利于保护受害人的情形。再如购买楼房时，购房合同成立，但广告条款未订入合同，购房者受有损害却不能依合同请求。而依前种观点，又不能依缔约过失责任请求，受害人的利益怎样得到保护（注：须注意的是，2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。该解释将出卖人的允诺视为合同内容从而给予合同上的保护，似乎加强了对购房者的保护。但其适用却要受到允诺事项的范围(开发规划范围内)、具体确定、重大等条件的限制，至于其在司法实践中的适用状况亦有待观察。）?可见，缔约过失责任是否构成，应视缔约之际当事人的行为是否违反先合同义务而定，而不应取决于合同是否有效存在。综观各国立法例，均未以“合同不成立或无效”为缔约过失责任的要件，1940年《希腊民法典》第198条更是明确规定，即使合同未成立，亦然。其反推意思自然是合同成立不影响缔约过失责任的构成。德国、日本的司法判例已把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况，其理论学说也有主张将缔约过失责任适用于有效成立的合同领域[19]。
