（三）将违法性认识界定为“可罚的违法性意识”极端的限制违法性认识的范围，同时不合理的加重控方责任
日本学者大塚仁指出，犯罪事实包含一定含义。对犯罪事实的表象，应该需要意义的认识。因此，关于规范构成要件要素，必须认识其规范的内在意义。普通人在法律意义上的行为，不能对其要求与法律人一样精准的认识，在此所谓意义之认识，一般来说要求其理解程度的社会意义便足矣。无论德日刑法理论，还是其司法实践，宾丁之后发展并逐步完善的“行为人所属的外行人的平行评价”理论一直得到普遍的承认和遵循。总而言之，理论上反对“法定刑”说的理由主要有三点：一是从依法动机形成角度看，即使行为人知道法定刑很重，动机上进行斟酌，也只不过反映了行为者对待刑法威慑的态度，此态度并不是责任要件；二是从保障行为自由角度看，要求认识到“可罚的违法性”，保障的是行为人在刑法不禁止的范围内行为的自由：要求认识“法定刑”，欲保障的是行为人实施轻犯罪的自由，显然后者不需要保障；三是从罪责的判断逻辑角度看，行为最终是否可罚、有多大的罪责、处多重的刑罚是违法和有责判断之后的结论，而违法性认识是责任成立的要素，违法性认识可能性的有无先于责任判断。因此，把法定刑作为违法性认识的内容必然会导致思维逻辑的混乱。此外，若把违法性认识的内容解读为“可罚的违法性意识”，那么从量刑的角度看，势必导致控方责任的不合理增加，主要表现以下两点：一是除非被告人供认对评价其行为的法定刑有认识，否则证明被告人有违法性认识是不可能的；二是行为是否违法需要经过司法过程，控诉仅仅是其中的一个环节，其证明目的能否实现不得而知。因此，“可罚的违法性意识”说在理论和司法实践中都是行不通的。
四、破解路径：“一般的违法性意识”之提倡
剖析上述解说可知，刑法学内耗严重，共识越来越少，重新解读违法性认识之“法”的内涵显得势在必行。着眼于实质违法性的刑法立场，笔者认为“一般的违法性意识”是有实际价值的违法性认识之“法”所囊括的内容，即德日犯罪论体系中“违法性认识”这个概念中的“法”，应该是指整体性的、抽象的、价值性的“法”。{13}如此界定“法”之内涵，具有充分的根据和内在的合理性。
（一）法哲学根据：在大陆法系刑法理论体系下，可逻辑地推导出违法性认识之“法”的内涵
众所周知，大陆法系的犯罪论体系具有“递进式”的层次性结构，一般由构成要件符合性、违法性和有责性三个部分构成。行为符合“构成要件符合性”后，再认定某行为是否具有“违法性”。“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由，即该行为的社会有害性。{3}96行为所具备“违法性”，是人们根据自己生活经验所获得的价值标准对行为的社会属性作出判断，从而得出行为是“好”还是“坏”、是“应该”还是“不该”的结论，这显然已超出了事实判断的范畴，属于人们对行为同自身社会利益的价值判断，因此，从这种意义上说，违法性就是符合构成要件的行为是不正当的。显而易见，判断“违法性”的标准应该是整体法秩序，因此，违法性之“法”的内涵必然是抽象的法。例如，在认定抢劫行为的“违法性”时，首先要以刑法具体规定作为依据，认定这个行为符合刑法分则有关抢劫罪的构成要件的规定，即可认定行为具备构成要件符合性。然后，在符合抢劫罪构成要件的基础上判断行为是否具有违法性，或者说认定该行为是“好”还是“坏”、是“应该”还是“不该”的问题，这既要从刑法的角度来考察是不是具有法定的正当化事由，还必须分析其他民事法、行政法等规定，来综合考察这个行为是不是合法的正当化行为，是不是紧急避险行为，是不是其他排除危险性的行为等。显然，抛开某个规范作为违法性认识之“法”的内涵标准，应该以法秩序作为认定行为的违法性基础性依据。对此，台湾刑法学者洪福增进一步论述道：“违法因系违反全体法秩序之讲，故不仅单个法规关于违法性之规范，则全体法秩序亦皆关违法性之规范；同时，不仅关于刑罚法规，则与刑罚法规有关之公法及私法之全体法律，以及习惯法或不成文法等，亦系判断违法性时之规范。”该观点得到了德国刑法理论界的广泛支持，学者耶塞克认为：“只要行为人知道，自己的行为与社会共同体的要求相矛盾，因而是被法律所禁止的便足。换言之，只要认识到实质违法就足矣。单纯的认识到违反伦理，不能构成不法认识的基础。所谓实质的违法性认识，意味着行为人认为违反刑法上的规范、民法上的规范、或者公法上的规范等。” {8}543在此意义上言之，所谓违法性认识之“法”，乃系“法”一般上的违法性，而非刑法上特殊的违法性。
