2．违法性认识责任要素合理性论证。违法性认识是故意要素，还是责任要素？对此，刑法理论存在着故意要素说和责任要素说的对立。
（1）责任说合理性：理论剖析。在意大利刑法学中，曾经长期占据统治地位的观点认为，现实的违法性认识（可能性）是故意必须认识的内容，行为人若不知道或不可能知道自己实施的是反对刑法的行为，便无故意可言。在德国刑法学界，仅少数学者主张故意说，认为违法性认识是故意的内容，缺乏违法性认识，就不可能出现故意处罚的问题。但是，绝大多数学者主张责任说，认为违法性认识是独立的责任要素。违法性认识存在的价值在于抑制了实施违法行为的意思决定，期待其形成反对动机。若故意既包含对犯罪事实的认识，又包含作为规范性要素的违法性认识，那么故意内涵的界定必然存在逻辑上的矛盾，导致“故意”概念的混乱。因此，故意内涵的界定，犯罪事实应该是故意认识的唯一要素，即具有“事实故意”足矣。违法性认识是与责任能力、故意、过失、期待可能性等并立的独立责任要素，是一个由心理要素和规范要素所组成的完整的责任论认定体系。
（2）责任说合理性：实务考察。理论纷争并不是违法性认识理论研究的目的，公众认同具体案件处理的结论，才是对此研究的归宿。故意说与责任说在司法实践中处理具体案件时，会得到不同的答案。故意说认为违法性认识属于故意要素，违法性认识错误，阻却故意，便产生过失犯罪成立与否的问题。责任说主张，违法性认识是独立的责任要素，陷入违法性认识错误的行为，若有相当的抗辩理由，便阻却责任，过失犯罪亦不成立，只能作无罪处理。例如，某人诱奸一名15岁少女，在知道对方年龄的情况下，但认为自己的行为是允许的。根据故意说，因被告无违法性认识，强奸犯不存在过失犯罪的情况下，只能做无罪处理。而根据责任说，需要考虑“一个从绝对无关紧要性出发而不关心法律的人，在其违章行为的案件中，是不应判得比那种故意对此不予理会的人更轻。另外，……当行为人能够避免其错误，就能借助一种从轻的故意刑罚……对他进行惩罚”。{5}从两种主张得到的结论可知，故意说对犯罪成立要求更高，更容易放纵犯罪，明显是站不住脚的。此外，为了解决事实错误与违法性错误之间的区别问题，日本藤木英雄等学者提出“实质故意概念的违法性认识不要”说，试图把事实认识和违法性认识两个概念统一起来。{2}194实质故意说认为，违法性认识可能性不是独立的责任要素，将违法性认识可能性判断消解在实质故意存在与否这一问题之中。从这个角度可以说，实质故意说属于实践性极其巧妙的理论构成。根据实质故意说，作为故意的认识对象的犯罪事实属于一般人能够认识到该犯罪类型的违法性。但是，在以下问题上实质故意论饱受批评：一是就一般人而言，一般会存在故意的场合，是否便可以不用考虑故意“含义的认识”这一问题，而总是可以认定行为人也存在故意呢？二是期待可能性本来以违法性认识的可能性为前提，在违法性认识的可能性存在时，因附随情状异常而阻却可罚的责任，该学说忽略了这一逻辑判断顺序。由于在上述问题上存有疑问，只有少数学者主张该学说。
二、学说之争：违法性认识之“法”解说
违法性认识的内容，即作为违法性认识对象之“法”为何指？这在理论上是一个颇为值得研究的问题，对此，学界有“前”法的内容、“一般的违法性”、“刑法上的违法性”和“法定刑”四种观点。
（一）“违反前法律规范的意识”说
从违法性认识理论发展史来看，学者对不要说进行彻底批判的过程中，特别是严格故意说一度支持此观点。该说认为违法性认识是指行为人只要具有违反道德规范的意识，就应视为有违法性认识，这种认识只要求主体意识到自己的行为是不道德的或不合法的就够了。”{6}迈耶试图从违反规范本身中找出违法性的实质，将法律规范解释为宗教、道德、风俗上的规范、交易和职业上的规范等。该学说在日本曾经获得有力的支持，日本学者团藤重光主张，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。日本学者泷川幸臣认为违法性认识就是“反条理的认识”，小野清一郎以“国民的道义违反的意识”为违法性认识的内容。{7}还有学者以“违反常识的认识”、“违反人伦的意识”为违法性认识的内容，需要说明的是，“前”法的内容并不能理解为完全没有法的意味，“前”法内容认识说与下文将提到的“一般的违法性”认识说之间的微妙差别在于，前者社会评价与法的评价是并行的，而后者要求行为者对自己的行为在法上进行评价和判断。德日刑法中的违法性认识必要说支持的“违反前法律规范的意识”说，在我国刑法学界基本无人采用在这种意义上理解违法性认识的内涵。
