(四)刑法规范根据:从刑法规范的功能来看,将违法性认识的内容理解为“一般的法律意识”是刑法规范“二重性”的内在要求
违法性认识作为一个重要问题认真讨论,体现了近代以来刑法日益浓郁的人文关怀,由此我们不得不审慎的思考违法性认识错误对定罪量刑产生的影响,问题之肇源于刑法是面向整个社会的规则系统,所以它必然具有“一体两面”的双规范意义,即刑法规范的“二重性”,在此基础上,便存在双重的认知主体,既需要公民的一般感知,又需要裁判者的准确领悟。德日刑法学者普遍认同,刑法规范既是行为规范,又是裁判规范。耶塞克即指出,“刑法的规范被理解为针对每一个人的应当规范,在涉及刑法规定的法规范中均规定了公众的义务;此等义务因此被理解为‘命令’,它也是在这一意义上被大众所理解的。法的任务在于,在一个可能被评价为违法的行为被实施前,‘引导人们从内容上形成为正确的意欲’。” {8}292迈耶则似乎走的更远,他认为,法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据,而对一般公民而言则很难了解其内容,很难发挥命令和禁止的功能。{16}一般而言,刑法规范作为行为规范确实能够指引人们的行为,它将一定行为规定为犯罪,向公民提供了一套禁止性的行为模式,为公民划定了“自由界限”。例如,刑法关于故意杀人罪的规定会告诫公众:不要杀人。因此,如果行为规范理解为对人们的行为具有指示意义的法律规范,那么,刑法规范无疑也是行为规范。不过,刑法规范并非直接表明权利义务的规范,在一些情形下并不能对人们行为举止进行全面的指引,公众亦无法根据刑法规范来作出判断。例如,现实生活中大量铤而走险的犯罪行为,或对刑法之行为规范置若罔闻,或对行为之刑法含义缺乏理解。但是,不管哪种情形,绝大多数情况下,行为人对自己行为在刑法规范含义上其实并不了解或不准确的了解。由此看见,就刑法作为公民的行为规范只具有粗浅、大致、模模糊糊的影像含义。此外,从刑法作为裁判规范一面来看,刑法的裁判功能是罪行法定原则的产物,它使得司法机关不得擅自为之。因此,刑法作为裁判规范,它承担着“罪行法定”的重任,是大量受过法律知识教育和长期从事司法工作专业人群的工具。但是,不同的主体对同一行为的认知会产生差异,即行为人对行为规范的认知与司法者对裁判规范的理解不尽相同。退一步讲,对一个法律条文、一种行为方式、一种罪过形式,学者和司法人员经常存在不同的观点,难以形成统一的理解。一般来说,司法工作人员在适用法律时,判断一种行为在法律上的评价及行为人刑事责任,需要以形式违法性作为根据,但是行为人并不一定对该根据有完整、清晰的认识,正确的法律知识只能期待于法律专家。{17}否则,就等于把犯罪行为人与作为裁判者的司法机关等同起来,让行为人对自己行为作裁判,这显然与司法机关居中裁判的地位是相矛盾的。因此,从刑法裁判规范的功能可以印证:将违法性认识理解为与民众的基本价值评价发生根本性冲突的“一般的法律意识”,在一般大众看来对行为人进行非难是天经地义、理所当然的,才符合公平正义的刑法理念。