违法性认识之“法”的内涵解读
李永升;徐兴华
【摘要】违法性认识之“法”的解释是多元的，在德国违法性统一论的违法观下，违法性之“法”是全体法秩序。在日本违法性相对论的违法观下，违法性之“法”是刑事法律规范。科学而精确地界定违法性认识之“法”的内涵是恰当适用法律、有效保障权利的前提，通过综合分析违法性认识之“法”的各种观点，违法性认识之“法”应是一种抽象性的、价值性的、自然法意义上的“法”，而不是具体规则性的“法”。
【关键词】违法性；违法性认识；内涵；价值法
【全文】
古代的法律不以违法性意识为归责之要素，罗马法格言曰：“不知法律不免责。”但是，近代这一原则饱受批判，在规范责任论成为通说的情况下，违法性认识确立了其在归责要素中的地位，大陆法系的许多国家立法上把违法性认识纳入到责任论体系之中，肯定了其在刑法理论和司法实践中的生存空间。但是，在违法性认识之“法”的内涵上，国内学者对大陆法系刑法理论中的违法性认识之“法”有着一系列的误解，造成了司法机关适用违法性认识作为归责要素方面面临种种困难，因此，违法性认识之“法”内涵的解读，被认为是违法性认识理论中最复杂的问题之一。本文旨在对大陆法系刑法理论中的违法性之“法”进行论说，以求为违法性认识之“法”正名，还其清白。
一、嬗变与选择：违法性认识理论
由于“违法性认识”是对“违法性”的认识，只有先知道“违法性认识”，才可能知道什么是违法性认识之“法”。违法性概念不仅存在于违法论中，而且存在于责任论要素的“违法性认识”中。违法论中的违法性与责任论中的违法性是否统一，解释原理是否一致，违法性认识之“法”为何，解答诸多问题皆需从责任论中的“违法性认识”理论谈起。
（一）违法性认识理论的嬗变
从理论发展史的角度看，违法性认识存在一个从“不要”到“要”缓慢的演进过程，演进的驱动力是国家与个人关系的变化、责任概念的重新界定、归责根据理论的重构。违法性认识必要说认为，罪责的成立不仅要求主观上认识犯罪事实，而且要求认识到行为在法上的不被许可性，后者就是“违法性认识”，该理论的发展大致经历了以下三阶段：
1.“违法性认识不要说”及颠覆。最初违法性认识不是犯罪成立的要件，犯罪主观方面只要求对该犯罪构成要件的事实有认识，行为人是不是认识到行为为法所不许可不影响犯意成立，这就是“违法性认识不要说”（简称不要说）。理论上，法律格言有云“不知法有害”、“不知法者不被宽恕”。国家政策要求国民应该知法，法律上推定国民知法，否则若国民可以提出不知法进行抗辩，那么国家取缔犯罪的目的就无法达成。{1}现在很少有学者支持该学说。司法上，日本最高法院认为，“从正面承认违法性认识的可能性为故意成立之必要着实为难，一旦原则上肯定违法性认识是犯罪构成要件，但其判断标准不明确，恐有扩大适用之虞，以致多生无罪案件。”至今，日本判例仍然原则上坚持不要说。但是，从昭和40年（1962年）起，日本下级法院作出“在违法性错误上，具有相当理由的场合，就不成立犯罪”的判决。{2}此后，刑法学界批判并否定了不要说，提出“严格故意说”。根据不要说，即使不可抗力而导致欠缺违法性认识的情况，也要追究行为人的故意责任，反映了必罚主义的刑罚观，与现代刑法所要求的责任主义原则相违背。以小野清一郎和大塚仁为代表的学者彻底否定了不要说，认为犯罪构成所要求的故意除了认识到犯罪事实之外，还需要认识到行为在法上是不被许可的。违法性认识与事实认识相并列，是故意的要素，因此该学说被称为严格“故意说”。
2．故意说的提出及内部学说的发展。由上述分析可知，严格故意说在不要说被颠覆的基础上被提出，认为故意的本质在于行为人意识到自己的行为是法律上所不许可，但并没有形成反对动机，决议实施行为的意识或人格态度，所以，为成立故意或故意责任，就必须具有违法性认识。{2}317因此，从一个全面否定违法性认识的极端走向全面肯定违法性认识的极端。经过了这一阶段的发展，违法性认识必要说得到普遍承认；但是，在惯犯、激情犯、确信犯、行政犯等场合难以说明处罚的根据。另外，在司法实践中证明违法性认识亦是困难重重。在这样的背景下，在承认违法性认识必要说的大前提下，违法性认识理论又经过了第二个发展阶段：“违法性的过失准故意说”。日本宫本英修和佐伯千仞等学者提出了违法性的过失准故意说，认为过失而实际上不知法的心理状态是“法律过失”或“违法性的过失”，虽然是过失，但责任程度与故意相近；虽然责任程度与故意相近，但“违法性的过失”终究是一种过失，故可以减轻刑罚。“违法性的过失准故意说”有力推动了《日本刑法》恪守违法性认识不要说立场的软化，1974年的《改正刑法草案》第21条规定：“虽不知法律，也不得认为无故意，但根据情节可以减轻其刑。不知自己的行为为法律所不允许而犯者，就其事有相当的理由时，不罚。”因此，在违法性认识立法上，日本正经历“减轻处罚”到“不罚”这一立场的变更。
