吓阻理论在中国还稍有不同。基于“两个证据规定”对证据可靠性的强调,以及其他一些相关评论,可以看出,中国政府更倾向于吓阻那些可能导致错误定罪的行为。{226}换言之,焦点乃在于吓阻那些可能弱化定罪准确性(例如,将本来无辜的人予以定罪)的行为,而非吓阻那些违反了宪法权利或程序正义理念的行为。{227}“两个证据规定”允许补充性的证据收集行为,表明该规则更关注真实发现。{228}正如一个基层警察局长在赵作海冤案报道后,向新华社记者指出的:“刑讯逼供获取的口供不具有可靠性……警察人员应当学会用更合理、科学的方式办理案件。”{229}
吓阻理论有其自身的局限性:第一,吓阻效果非常不好评估。第二,它需要有“整体吓阻效果高于具体案件中采纳非法证据效果”的理念支撑。{230}中国刑事证据规则更多地是试图排除那些可靠性存疑的预期证据,而这项改革对于那些关注排除规则的社会成本的人们也相对更容易被接受。然而,更加疑难的问题是,如果将要被排除的证据正好是能指控被告人有罪的证据呢?{231}正如卡多佐大法官所言,“是否仅仅因为警察的粗心大意就让罪犯逍遥法外呢?”{232}美国民众遇到类似的情况,即仅仅因为技术违法,法院就排除指控证据,并让一个“罪犯”逍遥法外,也很容易引起不满。{233}况且,法院在此情况下也并不必然会践行证据排除。{234}在中国,由于缺乏上述理念,公众是否能忍受上述情况,并在上述情况下致力于强调被追诉人的程序保障,就显得更加艰难。该问题也恰恰是国内学界讨论的重要论题之一。{235}“两个证据规定”中对实物证据的简化处理回避了上述困境。这也显示,新证据规定并不要求排除任何“冒着烟的枪”。
即使待审查的证据是强迫供述—这样一种新证据规定特别强调排除的证据种类,仍然存在一个严肃的问题:当中国式吓阻理论面对的被追诉人是一个冷面杀手时,是否还会起作用呢?例如,在2003年,由于有证据表明歹徒刘勇的供述是来源于刑讯逼供,为了保证供述的真实性,刘勇被判处死缓。{236}但随之,舆论一片哗然并认为法院在为一个危险的歹徒减刑。再后来,法院因舆论压力很快改判刘勇死刑。{237}没这么极端但仍然很难处理的问题,还存在于那些被害人家属或当地社区人员强烈要求法院作出有罪判决的案件中,尽管这些案件的被告人并不像刘勇一样在全国范围内臭名昭著。
另一个需要评估的是,囿于证据排除的威慑,警察也许会遵循该规则而远离非法取证。但是,一旦警察采取了被禁止的行为,检察官是否情愿去认为证据系警察非法获取,并拒绝使用这些证据呢?进而,如果检察官将这些证据呈交法庭,而辩护方提出了证据排除申请,法官又是否会与警察和检察官撕破脸而排除这些证据呢?“两个证据规定”在此方面发生了微妙的转变,不像此前一样全然地强调警察机关的内部控制,而是转向由法庭审查警察行为。{238}如今,警察被明确要求出庭解释自身行为的合法性,这一改革成就对于不了解中国司法体系的人来说也许很平常,但实际上乃是一个值得称许而且也极为出乎意料的进步。当然,由于尚处于初始阶段,刑事司法权力结构的重新配置是否会很好地运行于司法实践,以及法院的裁判是否会产生有形的吓阻效果,均是值得研究的开放性问题。
(二)政府的公正性
另一个经常被提及的非法证据排除规则的理论基石是司法廉洁性。一如美国联邦最高法院的解释:“让司法机关去允许检察官使用那些违反宪法获取的证据,即使不是对宪法要求的一种公然蔑视,也是一种巨大的忽视,而宪法所致力于保护的正是要使公民免于这种非法行为。”{239}很多国家都已经在强调一种类似的司法廉洁理论,以支持非法证据排除规则。{240}
在中国,非法证据排除规则最好被视为是为了实现更广泛意义的“政府公正性”。五部委联合出台“两个证据规定”,这远非单独一个法院系统的事情。除了最高人民法院,最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部也都签署了该证据规则。{241}该规则与1998年最高人民法院司法解释不同,后者关于证据的规定仅仅是最高司法机关颁布的适用于法院系统的规则。而此次多个政府机关(尤其是那些比法院系统享有更大权威的机关)联袂登场,突出了“两个证据规定”乃是一个源于中央政府意志的实质性规范。{242}其实,考虑到中国法院易于受到其他外在权力因素影响的特性,此次通过多个机关联合努力来出台该重要文件,也就变得容易理解了。尽管中国宪法中规定了司法独立条款,{243}但众所周知的是,法院在实践中却承受着诸多司法外的压力和影响。事实上,法院应当接受党的、立法机关的、检察机关的监督和制约。{244}在美国,人们担心法官会成为其他机关违反宪法行为的共同行为者,{245}而这种担忧放在中国就显得有些错位。中国的法院本来就是更广意义上的政府机关的组成部分,很明显,它们本来就有“互相配合”的法律义务。
总体上,政府机关近年来正承受着一定程度的信任危机。美国布兰代斯大法官在大约一个世纪前曾指出:“政府机关知法犯法,将滋生更多的法律蔑视……”{246}在中国,值得关心的问题是,基层执法机关被报道出诸多的违法行为。政府高层已注意到基层执法机关存在诸多通过违法方法获取证据的行为,而且导致了一定程度的公众信任度降低。正如在Hudson案中,美国联邦最高法院将采行排除规则被视为是为了避免美国半个世纪以来执法机关的滥权和失职行为。{247}“两个证据规定”的出台,其实也一定程度上是为了避免当前较为普遍的执法违法行为。在中国,对警察违法行为的关注正变得越来越多,而非越来越少。
重要的是,提升政府公正性这一目标并非是单独的理论基础,它还与“通过‘吓阻警察违法行为’以提升‘案件实体真实的准确性”,这一目标相结合。如果公众认为“两个证据规定”确实在限制警察的违法行为,并可以降低错误定罪现象,这将会给政府机关带来公正性提升的效益。如果让公众进一步看到该规则正使政府机关在查获、指控、追究罪犯方面有更好的司法能力,“两个证据规定”将会获得更进一步提升政府公信力的预期效果。当然,相反,如果公众认为政府机关错判了无辜或错放了罪犯,则政府机关的公信力也许就要下降了。
一言以蔽之,非法证据排除规则并非中国政府机关加强控制的关键,而是政府机关强化自身合法性的重要方式。最高层政府机关已经表达了对“政府公信力下降可能影响社会稳定”的洞察力和敏感度,同时注意到法律可以扮演提升政府公信力的角色。{248}例如,司法部主办的《法制日报》刊载了温家宝总理在中国一所顶级法学院的讲话,就非常重视提升中国法治水平的重要性。{249}在回答一位同学的问题时,温家宝总理强调了“法律的公平正义不仅要实现,还要以人们能够看得见的方式来实现”的重要性。公安部部长孟建柱也曾指出,当前,人民群众法律意识、权利意识明显增强,舆论监督、社会监督力度也空前加大。{250}很明显,最高层的出发点可以视为是对公众关心警察违法滥权行为的有力回应。同时,非法证据排除规则也是中央政府机关致力于规制基层执法官员不法行为的重要手段。
跳出政府领域,支持排除规则的中国学者也指出,采纳非法证据将导致公民丧失对法律、政府及政党的信任。{251}针对“两个证据规定”的出台,中国政法大学卞建林教授认为,误判现象严重影响了中国司法体系的形象以及公民对政府机关的信任。{252}同时,这里还有一个潜在的、令人担忧的问题:如果中国民众认为非法证据排除规则是一种让罪犯逃脱惩罚的技术装置,则该规则就不再会提升,相反会降低政府公信力。{253}这的确是中国所面对的更大困境,即如何在法制改革中维系权力的合法性,而不是因法制改革走的太远而影响到社会稳定。中国政府仿佛正坐在一个巨大的、有着各种各样的键盘、旋钮和踏板的管风琴后面,试图找出“哪里该用力”、“哪里该放缓”,并希望这种复杂的操作能够以某种方式创造出和谐、美妙的乐章。{254}
(三)正当性的标识性提升抑或真正变革
随着围绕“两个证据规定”出台的讨论热潮逐渐消退,该改革举措会在具体案件中被落实吗?以下是关于可能面临的挑战情况的不完全归纳。
一个较显著的问题是,在中国,有大量的被告人没有律师支持辩护。{255}由于缺乏辩护律师,被告人很可能不知道提出一个关于证据排除的申请,更不用说有能力支持该申请。除此之外,被追诉人不仅没有沉默权,根据《刑事诉讼法》第93条的规定,还负有如实供述的义务。{256}由此,如果被追诉人被要求在法庭审理中回答“他有没有实施犯罪行为”,则该庭审供述可以替代那些被排除了的供述,这对于被追诉人而言并不公平。{257}而一直以来的司法政策“坦白从宽、抗拒从严”也增加了被追诉人的供述压力。显然,“两个证据规定”还没有改变这些基础现状。在“两个证据规定”刚刚出台不久,《新京报》上就发表了一篇评论,将刑事案件中的这种操作称为“有罪推定”。{258}
第二,即使是被追诉人有律师帮助,辩护律师也同样面临着“两个证据规定”仍没能缓解的一系列困难。事实上,在中国作为刑事辩护律师开展业务是非常困难的,尤其是在获益相对丰厚的白领犯罪领域以外。在所有困难中,最根本的莫过于缺乏会见当事人和获取案件信息的途径。{259}另一个阻碍律师致力于证明强迫供述的因素是,如果律师伪造证据或者怂恿证人作伪证,刑法规定了最高7年的监禁刑。{260}没有人会支持律师应当伪造证据或鼓励公民作伪证,但问题是,经常有报道:司法机关利用该条款向律师施加一种不安的影响,以限制律师最大限度地为被追诉人提供辩护。{261}被追诉人是否应当撤回供述,证人是否要改变陈述,以及检察官是否要针对他们展开追诉,律师经常被放置于一个极为脆弱的境地,以力图证明他们后来获取的供述或陈述是实体上正确的。在最近备受关注的一个案件中,律师李庄在为一个嫌疑人辩护时,因该条款而被定罪并被判处两年半有期徒刑。{262}李庄先供述有罪,后又撤回供述,这引发了一系列关于“他是否被强迫供述”或者“因给予一定的轻刑承诺而供述”的猜测。{263}由于案件信息不够完整很难作出过多分析,但是,已有信息也反映出诸多关于利用刑事程序追诉律师的严肃问题。{264}