非法证据排除规则在中国：通过“控制滥权”实现“权力正当”
玛格丽特·K·路易斯;林喜芬（译）
【摘要】犯罪是高度复杂综合的案件事实；应区别犯罪构造与具体案件中犯罪检验的构造；犯罪本身只表明了两个评价阶层，即不法与罪责；客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，也是行不通的，这反映在过失归责和故意归责中；故意与过失不是排斥关系或规范伦理的层级关系，故意包含了过失的所有概念要素，是过失的特殊情形；逻辑上正确描述犯罪案件及其要素关系的构成要件实现的逻辑构造和借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的犯罪检验在次序和内容上不完全一致。
【关键词】犯罪的构造；犯罪检验的构造；不法；罪责；归责
【全文】
一、引言
“从解释为禁止规范的法律构成要件（‘你应该…’）中被规范化的结果避免义务出发，检验个人对特定构成要件上非难结果的答责性，首先被确定的是个人避免该结果的可能性，进而转入对该个人义务违反的检验。通过规定避免特定结果的义务，立法者在其法规范中直接地指向对个人以特定方式控制因果情事—即对应于法秩序的命令与诫命而目的性地介入自身意欲—的能力的判断。”
Otto在其刑法总论的教科书中“结果客观归责的基础”一章以此为开篇。一个没有成见、又未受法学教育毒害的读者，在读完这段话后可能会提出以下几个问题：按照这一章导言的这段话，如果所谓归责应当以义务和个人的可能性为起点，那么称之为“客观的”归责还是正确的吗？法律自始至终都面向而且只面向个人，在这样的前提下，区分客观的和主观的案件事实是否完全可能和有意义？在此，目的行为应处于什么地位，尤其是当行为人通过该行为未履行而是违反了其义务？在这些前提下，对犯罪的检验从结果开始是否在逻辑上是正确的？这些问题正是下文所要探讨的。
二、犯罪是行为吗？
假如确实有诸如犯罪的构造存在，那么也许只有一种正确描述犯罪的可能性。但事实上存在数种此类可能性。对犯罪的描述通常始于“刑法典的构成要件被满足了”的论断，然后再探寻该构成要件的实现是否违法以及是否有责。但是，人们其实也可以从违法性开始，也就是首先探寻，行为人是否通过其行为侵犯了法律，以及他是否对该法律侵犯负有责任；然后才追问该案件事实是否可以被涵摄于刑法构成要件中。有时这甚至有可能是合目的的，也就是当将案件事实涵摄于构成要件有疑问时，该案件事实却明确的可以通过特殊的正当化事由而被容许。但通常而言，因为刑法只关注可能的法律侵犯中的极小部分，也就是那些在刑事法典中明确科处刑罚的法律侵犯，因此这个过程也可能并不合乎目的。因此，之所以通常以所谓的构成要件符合性开始，是出于合目的性的缘由，而不是正确性。
尽管如此，在逻辑上和事实上对犯罪的错误描述当然也是存在的，也就是那些没有正确再现犯罪的描述，人们还不无误解地将之称为犯罪的事理逻辑结构（sachlogische Strukturen desVerbrechens）。其中一个表述是：犯罪是一个符合构成要件的、违法的、且有责的行为。这个自从黑格尔学派以降便通行的犯罪定义{1}，如今在几乎所有的刑法教科书中还可以看到，{2}当然Otto的教科书不是这样界定。{3}这种犯罪定义将犯罪描述为一个事物，就是行为，而且是表明了某些特性的行为，也就是符合构成要件的、违法的、有责的。违法性和有责性（罪责）体现为属概念“行为”的种特征。{4}
事实是，罪责和违法性都是相对概念。违法性指涉的是满足禁止规范、尤其是刑罚构成要件的案件事实，{5}罪责指涉的则是法律侵犯。{6}行为人并非实施了一个具有两个相互独立的特性的行为，其一为违法的，其二为有责的，而是他对法律侵犯有责任。构成要件符合性、违法性和有责性并非逻辑上并列的，而是逻辑上递进的。因此，行为在犯罪构造中也没有保证不法评价和罪责评价指向同一对象的机能，即所谓的联结机能。因为罪责评价所指涉的事实上是“不法”。{7}
关于“犯罪是行为”的见解也是不正确的。如果将犯罪理解为可以涵摄于刑罚构成要件的案件事实，那么属于犯罪的，除了行为外，还有很多其他的要素以及这些要素相互间的关系，比如结果、行为与结果之间的因果关系、特定的行为人特性，以及其他的关系，比如行为人的想法和因果流程之间的关系，还有规范和事实之间的关系，比如确定行为人注意义务的那些规范。因此，与Mezger的名言{8}相反，我们必须指出，犯罪不是行为，行为最多是犯罪的一个要素{9}。关于犯罪，唯一可以一般性确定的是：犯罪是案件事实，更确切地说是高度复杂综合的案件事实。构成要件的实现也是案件事实，而不是对象；违法性和有责性是评价，其所评价的就是该案件事实，并联结上其他事实，即对所有正当化事由和宽恕罪责事由以及行为人责任能力的事实前提之否定。所有这些事实联结在一起就是具体的犯罪。
三、犯罪的要素与犯罪检验的阶层
关于犯罪构造的讨论还存在另一个混淆：对犯罪的诸个别要素之间的事实和逻辑关系的正确描述，与在犯罪案件的检验中所提出的问题，两者之间没有被区分。在检验犯罪案件时，在所谓构成要件符合性—即案件事实之于刑罚构成要件的可涵摄性—被确定之后，人们考察的问题是该案件事实得以涵摄的正当化事由。这个问题不同于关于案件事实的违法性的问题，而且更不同于关于案件事实中所包含的不法的问题。只要没有被正当化，构成要件的实现本身就是不法。{10}
罪责更不等于在罪责阶段所检验的那些要素。罪责是一个关系概念，它指涉的是不法。行为人对于其所实施的不法负有罪责。{11}该不法越大，其罪责也就越大。只有那些无视不法与罪责之间此种关联的人，才可能如同Armin Kaufmann那样不无惊讶地发问，如果在行为人躺在床上睡觉的时候，其犯罪行为的结果出现了，行为人的罪责怎么可能就因此而提高。{12}因为罪责是与不法的一种关系，“故意”作为不法提高事由和罪责提高事由{13}的所谓双重地位也完全不是这个犯罪要素的特殊性所在。任何在逻辑上优先于罪责的其他犯罪要素，均表明了这种双重地位，过失亦同，正如我们在上面的示例中所视，不法结果也是如此。不法越大，罪责也就越大。此外，根据限制罪责理论，故意概念只是在作为罪责要素时，才增加缺乏正当化意识的内容，但故意的这种双重地位也同样不适合于为在容许构成要件错误时排除故意构成要件的可罚性提供理由。{14}因为缺乏正当化意识可证立主观不法，因此存在这种正当化意识所排除的首先是主观不法，而不是罪责，即使存在的这个意识是错误的。{15}
在检验犯罪的所谓罪责阶段，被探询的并非罪责，而只是探询，是否存在例外的理由来排除罪责。对排除罪责理由的否定本身并非罪责的要素。{16}因此，行为人的责任能力是罪责非难的一个前提条件，但不是其对象或内容，{17}而且，行为人也并非因为他不是在免责的紧急状态（紧急避险）下行为而被谴责。缺乏免责的紧急状态只是行为人因其他内容—即构成要件的实现—而被非难的前提。
关于二阶层犯罪构造与三阶层犯罪构造的论争表明，人们没有把所谓犯罪构造，即犯罪的诸个别条件之间的事实和逻辑关系，与具体案件中犯罪检验的构造加以区别。如前所述，犯罪检验的构造是三阶层更符合目的性，因为刑法只关注通过法典明确科处刑罚的那些法律侵犯。犯罪本身则只表明了两个评价阶层，即不法与罪责。{18}构成要件符合性与违法性的两分仅源于以下思路，即对一个特定的案件事实是否与法律秩序不相一致的问题的检验，只能从确定该案件事实与个别的法规范不相一致开始，比如与通过刑罚构成要件用刑罚加以保障的诫命或命令不相一致。通过所谓违法性的检验，并不是寻找出一个新的评价阶层，而只是将与个别规范的一致性检验扩展到整体法秩序。{19}以此表明，作为犯罪检验出发点的诫命，并非如其表达的那样普适。个别的正当化事由是构成要件性诫命和命令的例外。
正当化事由与一般性的行为容许在内容上区别仅在于，法秩序在特定情状下陷人一种冲突，以致法秩序面临在具体个案中应当放弃哪些普遍原则的抉择，正当化事由表达的就是对这种冲突的抉择。但这对以下情况并没有任何影响，即一个符合构成要件且具有正当化事由的举动，与一个不符合构成要件的举动，对其合法性的评价是相同的。该举动是与整体法秩序相一致的。所谓消极构成要件要素理论—称为整体不法构成要件理论更合适—的这种基本思想是正确的。{20}
四、目的性行为作为实现构成要件的要素
自李斯特和贝林格以降，构成要件便被区分为主观构成要件和客观构成要件，并认为客观构成要件在逻辑上优先。无论是目的行为论和人格不法概念{21}所取得的胜利，抑或是后来发展的所谓客观归责理论，原则上都没有对此有任何改变。这种系统学的典范当然是所谓的纯粹结果犯，比如故意或过失的杀害、身体伤害或毁坏财物。对于这些纯粹结果犯，正如已被证实的，从客观的事实出发来检验犯罪案件，即从结果以及行为人举动与结果出现之间的因果关系出发，基于诠释学的理由是绝对有意义的。但行为人举动已经不是一个纯客观的事实，因为它是人的举动。即使李斯特和贝林格犯罪论中所谓的因果行为概念，也通过“任意”（Willkur） {22}的概念而包含了主观的要素。准确地说，结果犯也已经表明了区分客观构成要件与主观构成要件是行不通的。
这种说法当然更适用于明确描述行为人的行为的那些犯罪。诸如“错误宣誓”、“欺骗”或“取走”等法文所指的并非惹起任何一个结果的纯粹外在过程，或身体部位的活动。{23}当我在课堂上为了示范说明支配概念而把摆放在听课者面前的苹果拿到手中时，因为我仍愿意继续承认听课者对该苹果的事实支配，因此我的行为并非“取走”的行为。假如我为了使听课者惊讶而咬了苹果一口，那么同样的外部举动可能在外部效果上事后被证明为“取走”。但是，两个举动客观上并无差异，第二种举动之所以是“取走”，正是加入了我的内在想法。纯粹客观地定义“侵占”也不成功，这既不令人惊讶，也无需忧虑。客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，准确地说是行不通的，因为任何在客观构成要件中可能加入的行为描述，都已经含有主观的隐意。{24}
目的行为论正是以此种认识为出发点。给它带来不幸的是，它将行为描述的这种隐意与符合构成要件的故意相等同了。{25} Niese尝试承认构成要件之外的目标也是符合构成要件行为的目的（finis ），以此拯救目的行为论，{26}但一直遭到Welzel的反对。{27} Struensee虽然赞同Niese，但视其为目的论主义所做的妥协性解释。假如承认处于构成要件之外的目标是目的行为论意义上的目的性，那么这就回归了因果行为论。{28}
