这个评价有其局限性,因为只要我们认识到,即使故意与行为的目的性不相同一,但仍与其相关联,这甚至也适用于过失。{29}故意不是意志,但它是结果的出现和结果的危险与行为人严格意义上所意欲达到的目标之间的特殊关联。这在所谓直接故意第二级别中表现尤为明显,有这个奇怪的名字是因为我们不愿承认,它只是传统的间接故意的一个特别明显的情形。{30}行为人行为时有明知,但他所知道的不是结果必然会出现,他知道的只是,只要他意欲实现的其他特定意图被实现了,则结果就必然出现。行为人的任何一个行为的目标与结果的危险之间的同类关联则成立未必故意(dolus eventualis),这种情况下只是根据行为人的想法,结果的危险并非百分百的。抢劫犯为了让被害人昏迷,而使用管钳用力猛击其头部,但这最终杀害了他,造成被害人的死亡并非独立于猛击致人昏迷的目标之外,恰恰相反,行为人正是出于致人昏迷的目标才滥用管钳击打被害人的。{31}
过失行为人也惹起了结果出现的不被容许的危险,这并非独立于他所意欲实现的意图,而恰恰是通过事实上实现了他所意欲实现的意图,才惹起了该危险。行为人在圆形山顶前企图着手超越一部卡车,以此惹起了与相向行驶的机动车发生碰撞的危险,行为人恰恰是通过实现其驶入卡车旁边左侧车道的目标,即开始超车的行为,才惹起了该危险。
在与目的性行为及其行为目标相关联范围内,故意和过失具有同样的构造。如果不考虑某个目标的实现正好就惹起了违法的危险,那么何为该行为的目标,当然无关紧要。因此,任意一个行为目标都可以被用于证立这样的危险,而绝对不必是任何意义上的最终目标。我可以将任何被定义为实现特定目标的行为,进一步分解为实现中间目标的诸行为,或者结合其他举动联结为通过行为人一个更远的目标而被定义的行为,即所谓的手风琴效应。{32}
目的行为论对犯罪构造所做的贡献,首先在于它勾勒出了犯罪的第一个要素,因为该要素归责于行为人并没有任何疑义,对危险的评价可与之相关联。所谓因果行为概念中的任意的身体活动也做到了这一点,只是这也就不再是纯粹因果的和纯粹客观的概念,而已经内含了目的性。即便弯曲手指也是一个目的性行为,正因为人们自始便做此理解并将其归属于行为人,因此,将其分解为行为人的手指被弯曲的客观现象以及将它归溯于行为人的“任意”的主观现象,就既不必要也无助益。人们可能对行为概念的这个贡献评价不高,{33}但它却是不可或缺的。任何归责都必须从某一非常简洁的案件事实开始,以致不需要对其做更进一步的分解,以致可以毋庸置疑地合乎理性地将其归责于行为人。{34}
五、过失及对过失的归责
客观构成要件与主观构成要件的区分对于过失而言完全没有作用,因为以过失非难行为人要求注意义务的违反,而该注意义务也要通过行为人的个人认识一并加以确定。这只是被蹩脚地掩盖了,因为在确定该义务时,我们通过将建构甚至发现行为人注意义务的所谓客观考察者置于行为人的位置。因为这个客观考察者被赋予所谓行为人的特殊认知。{35}但特殊认知也就是行为人认识到了、而客观考察者没有认识到的一切。我赞同Struensee的观点,这个客观考察者并非他人,实际上就是行为人本人。{36}在行为人的行为规划和目的性行为中,哪些危险是必须被预见的,以及如何遏制这些危险,取决于行为人事实上所认识到的,以及他可能获得的认识。{37} Jakobs则通过忽略行为人的特殊认知,尝试纯客观的确定注意义务。{38}但是行为人的哪些认知才算是特殊认知?假如不是从行为人的某种认识出发,比如关于扮演何种角色的认识,就会陷人对“应当认识”的无限回归之中。{39}假如在确定注意义务时不考虑特殊认知,当行为人特殊的认知将一般观察者看来危险的举动视为完全无害时,则会使其承担毫无意义的诫命和毫无意义的注意义务。{40}
因此,在确定行为人的注意义务时,考虑其基本认知是逻辑上和体系上必需的。这并非摒弃所谓客观归责理论的内容的理由。{41}事实更应该是,将之称为客观的归责理论,并不是允许在确定行为人义务时不考虑其所谓特殊认知的理由。{42}只要人们不讨论“客观归责”,而讨论“过失归责”,许多术语上和体系上被抨击的困惑{43}就足以迎刃而解。
只要行为人违反了如此被确定的注意义务,便证立了作为所谓客观归责理论基本出发点的“不被容许的危险”。{44}进一步的问题就是,该不被容许的危险是否在因果流程中现实化为结果。假如行为人举动中与根据其认识所建构的注意规范不相一致的那些特性,在现实的因果流程中完全存在,从而说明了结果的现实出现,该问题的答案就是肯定的。{45}假如这些归责条件都被满足了,则行为人不能通过援引任何一个同样也会(确定无疑的或可能的)导致该结果的符合注意规范的可选择行为,而为自己摆脱罪责,因为如果这样的话就会存在注意义务违反的双重因果关系的情形。{46}紧接着要检验的问题是,该因果流程是否属于为行为人所违反的注意规范的保护范围之内。当遵守该注意义务普遍地适合于避免此种性质的因果流程时,该问题的答案就是肯定的。{47}因此,所涉及的并非是否可以通过违反注意义务而企图实现结果,{48}而是是否可以通过遵守注意义务而企图避免结果。如果根据行为人的认识状态,违反注意义务是适宜于实现结果这一目的的手段,则行为人是以故意而行为,并且结果可以归责于行为人的故意。(对此同样参见第400页)第三,结果归责还取决于,在该因果流程中被害人举动的参与—而且该参与是必不可少的—是否为被害人自我答责的自我危害提供根据。如果是,则该因果流程的结果就不能被归责于行为人,即使行为人通过其违反注意义务的举动导致了该结果。{49}所有这些介于行为人举动、注意义务违反、结果出现和因果流程之间的关系,联结于注意义务的违反,也即联结于包含客观和主观要素的案件事实之中。因此,此种注意义务的违反具有优先于所谓客观归责的逻辑体系地位。{50}所以,我们应当讨论“过失归责”,而不是“客观归责”。
六、故意及对故意的归责
并非行为人意欲用某种方法惹起结果发生就是故意地在行为,因为侄子在雷雨天将伯父送到森林散步,希望他在那里被闪电击毙,或者说服他坐飞机旅行,希望他与飞机一起坠落,都有这种惹起结果发生的意欲。与过失一样,故意其实也首先以行为人意欲惹起被害人一个不被容许的危险为前提。对于既遂的故意犯,该危险无论如何都必须在与过失犯同样的意义上在因果流程中实现。因而,故意包含了过失的所有概念要素,因此是过失的特殊情形。{51}传统理论将故意理解为过失的异质物,{52}其原因首先在于,“过失”或“违反注意义务”等语词在日常用语中的内涵,对过失的法概念不仅没有任何功能,反而产生许多不必要的困难。这个内涵也就是对故意的否定。行为人违反注意义务地、或者过失地、或者轻率地惹起了结果,这种表述在日常用语中总是表达行为人对结果并没有意欲。将过失确定为“错误”或“评价失误”的所有定义都包含了这种对故意的否定。{53}这种“错误”免除了行为人的故意非难,但在过失非难内部则没有作用。行为人不基于过失而被处罚,是因为他对结果没有意欲,没有容任,或者没有视为可能。正如人们一直所确立的,假如故意的额外要素招致对行为人的非难,则不能在缺乏这些要素的情况下,作为过失加以非难。{54}对一个犯罪要素特征的否定,表现为确立另一个犯罪要素可罚性的特征,以此所产生的犯罪要素之间的排斥关系是存在内在矛盾的。因为行为人不可能既因为存在一个条件、又因为不存在一个条件而被非难。{55}
故意与过失之间这种人为形成的排斥关系自然而然地也导致了许多多余的实践问题。通说在所谓因果流程的实质偏离中所承认的故意的未遂与过失导致同一结果之间得以成立犯罪单一(想象竞合),则在基于故意和过失之间排斥性的前提下,在逻辑上是不可能的。如果既无法证明行为人具备故意的要件,也无法证明行为人缺乏该故意要件的事实,那么行为人必须被宣告无罪,这也正是这种排斥关系的理论一贯的结论。如果因为故意和过失相互之间处于一种“规范伦理上的”层级关系,{56}从而该行为人同时被评价为过失,那么这种评价的根据无非只是重复说明故意非难比过失非难更严重的冗词赘语。根据“选择确认”( Wahlfeststellung)的规则,此种“层级关系”不足以为排斥关系时适用较轻法律提供依据。而认为故意在概念逻辑上包含过失,则上述情况在坚持存疑原则的基础上,将行为人的行为评价为过失并不存在任何困难。
除了明知地惹起不被容许的危险之外,哪些主观要素使故意成为过失的对立面,在如今的刑法学说中争议非常之大。{57}对这个问题本文不再完整地加以讨论。{58}但不管能否从纯粹的认知上将故意确定为对适格危险的认识,{59}还是额外要求所谓的意欲要素,仅仅对不被容许的危险的惹起及其实现,是不足以认定为故意犯的。{60}否则,就无法推导出因果流程的实质偏离,也就是行为人既过失导致一个结果,同时又故意导致同一结果未遂。{61}只有在同时肯定过失归责和故意,但又否定故意归责的情况下,才会得出这样的结论。这又以对故意归责确立比过失归责更高的要求为前提。因此,对作为故意归责出发点的行为人主观想法,即对于被其惹起的危险的主观想法,也必须确立比过失归责更高的要求。这是对足以确立故意的危险的一种主观想法。{62}
正如人们一直以来确定的这种“故意危险”,也必须如同过失一样反映在因果流程的结果上。否则,就是通常所说的因果流程的实质偏离或因果流程的错误。{63}结果归责于故意通常被称为主观的归责,正确的说法应该将其称为故意归责,因为它也包括了故意危险在因果流程中现实化为结果的客观要素。
七、构成要件实现的逻辑构造
构成要件实现的逻辑构造表现如下:行为人的目的行为以及行为人个人事实上的认识是基本出发点。从中必须建构行为人在实施其行为计划中所承受的注意义务。进而确定哪些举动方式是行为人事实上表露出来的特性,以及与其注意义务在多大程度上不相一致。行为人的举动方式及其违反注意义务的特性必须惹起了一个符合构成要件的结果,即行为人举动中使该举动具备注意义务违反性的那些特性,必须完全地存在于对已经出现的结果的真实的因果解说中。下一步则是行为人是否有导致该结果的故意的问题。只有当他认识到,通过为结果的出现确立一个超越过失危险的适格危险,他将有可能惹起该结果,行为人才具备故意。当通向结果的因果流程与行为人的这种想法,在确立故意危险所必需的因素上相互一致时,故意犯就既遂。这就是故意危险的实现。
八、犯罪检验的次序
只有当人们已经知道现实存在一个犯罪案件,以及其基本情况如何,对犯罪案件以及存在于其个别要素之间的关系的这种逻辑正确的描述,事实上才是可能的。因此,必须首先发现犯罪案件,因而,一开始就寻找行为人的注意义务和注意义务的违反非常不合乎目的的。因此,法律家的做法是正确的,他首先考察是否出现了符合构成要件的结果、行为人是否惹起了该结果、以及如何说明惹起该结果的行为。紧接着再更准确地考察行为人的行为、行为实施过程中行为人负有何种注意义务、其中何种注意义务可能被忽视了。进而反观并更准确地检验因果流程,探究使行为人的行为与注意义务相违背的那些行为特性是否完全地在结果出现的现实因果解释中存在。