因此，法律家不同于建筑工程师，后者从地基和建筑物的支撑要素开始一砖一瓦的建造至屋脊，法律家则更像使用显微镜的生物学家。生物学家用显微镜观察时，首先用较小倍数的放大镜，以便能辨认出要具体寻找的物体。然后再不断的加大倍数，镜片也越来越精细，直至可以看到物体的全部细节为止。法律家亦然，他首先通过将符合构成要件的结果与行为人某一被初步说明的行为加以因果的联结，大略地考察犯罪现象。然后再更精确地研究行为所具有的刑法上重要性的特性，继而再以同样的方式研究通向结果的因果流程，直至发现过失犯的完整形态。

　　因为故意犯是过失犯的特殊情形，如果故意犯构成要件很明显地要被考虑，对过失犯的检验可以尽可能地略过。如果行为人长时间扼住被害人的咽喉直至他人窒息死亡，没有人会纠缠于行为人是否对他人的生命或健康制造了法所不容许的危险。我们会探讨的问题只是，除此之外行为人是否还符合杀害故意的条件。

　　如果确定了过失或故意的构成要件被实现，则在所谓违法性阶段，只需要检验违法性的部分条件。因为违反法规范的行为已经被确定存在，所以只剩下该案件事实是否同时符合容许规范或所谓正当化事由的问题。不是将构成要件实现的整体与容许构成要件的整体联系起来，而是将构成要件实现的个别要素与可能的正当化事由的个别条件联系起来，在此也同样适用。{64}比如，对于救助具有优先地位的法益，一定必不可少的是通常所说的制造不被容许的危险，而不是该危险在因果流程中现实化为结果。

　　在罪责阶段也绝不是检验罪责，而只是其个别的要件，即欠缺排除罪责事由和宽恕罪责事由。（译者注：学说上对阻却罪责事由还细分为此两种情形。）没有已被不法所包含的真正的罪责要素，只是那些在个别构成要件中的特殊罪责要素，比如意念要素（Gesinnungsmerkmal）。这在包含该要素的构成要件的实现中已经符合目的地加以确定。

　　由此可见，对犯罪逻辑上正确的描述，与人们可以借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的检验程式，两者是完全不同的。清楚认识到这个区别，能排除犯罪构造理论中一些概念混淆，并且使某些激烈论战的论争显得多余，首当其冲的便是关于两阶层“犯罪构造”或三阶层“犯罪构造”的争论。

　　“客观构成要件和主观构成要件的区分是不可行的”，这一认识如果能够在法学教学理论中加以贯彻，学生们将节省许多令人不悦的规定练习。比如，他们不需要在所谓客观构成要件中已经确定“取走”—即破坏他人的支配和基于支配意愿而建立自己的支配—的情况下，还要再检验“取走的故意”。尤其是关于所谓客观归责缺乏客观性的争论，这一认识已经为其准备好了应得的下场。

　　四、2010年“两个证据规定”

　　2010年初，关于刑事证据规则将要出台的推测仍在继续，尽管此时政府官员与被邀请参与此过程的学者对刑事证据规则草案的内容已经知晓。{131}政府通告新证据规则将在5月底出台，但最终直到6月13日才将全部文本予以公布。这其中，很可能因为颁布该刑事证据规则的五部委正在对规则条文的内容做最后会商。{132}

　　“两个证据规定”包括了两个相互分离的证据规定，但却是以共同通知的形式同时公布。{133}《死刑案件证据规定》规定的要远远细致于对所有刑事案件均具有普适效力的《非法证据排除规定》。由于起草过程没有公开，学者只能估测对于以下问题讨论的热烈程度，即是否要将条文规定于其中一个文件或另一个文件。事实上，由于针对死刑案件的程序改革早已见于政府改革日程许多年，这使得适用范围更为狭窄的《死刑案件证据规定》通过得比较顺畅。而刑事证据规则的分别规定也标示着：不区分刑罚类型地对所有刑事案件加大程序保护，至少在中国现行阶段是不可行的。尽管如此，关于“两个证据规定”的颁布通知中仍包含了一个令人鼓舞的条款，即《死刑案件证据规定》“可以作为其他类型刑事案件办案规范的参照。”{134}

　　（一）死刑案件证据规定

　　《死刑案件证据规定》总共41条，由三部分组成。第一部分为“一般规定”，包括了一些惯常的规定，如“认定案件事实，必须以证据为根据，”{135}进而规定了“在死刑案件中，认定被告人犯罪事实必须证据确实充分”的具体涵义。{136}该条款所涉及的乃是刑事案件的证明标准这一关键问题。根据《刑事诉讼法》第162条的规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”{137}然而，该抽象性条款还是没有解决法官应如何操作的问题。{138}而《死刑案件证据规定》第5条则更为细致地规定，每一个定案的证据均已经按法定程序查证属实，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。{139}

　　《死刑案件证据规定》的第二部分转向“证据的分类审查与认定”，共区分为七种形式：（1）物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)被告人供述和辩解；(5)鉴定意见；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料。{140}对于每一种，规则都规定了一系列法官在审查证据时应当考虑的因素，例如，物证是否已被损坏或改变，鉴定人是否具有合法的资质。{141}

　　真实性、准确性和相关性是各种不同证据种类均需要关注的关键问题。“两个证据规定”表达了对那些基于猜测、评论、推断的证据的关注，强调证据应当是第一手的，从而提升证据的收集质量。{142}关于因证据获取方式而导致证据排除，规定于第12条中，即“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”{143}还有，第19条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”{144}对此，政府发言人解释道，《死刑案件证据规定》通过明确规定非法获取的证据将不被作为定案根据，这乃是中国法制的一个革新。{145}中国政法大学卞建林教授也指出：“此前中国没有法律或法规明确规定通过强迫获取的供述，应当被排除掉……”{146}

　　《死刑案件证据规定》的第三部分，也是最后一部分是“证据的综合审查和运用”，范围涉及各种证据形式，并包括法庭依据间接证据定案应达到何种证明程度，以及法庭如果对证据存有疑问应采行何种程序。{147}而且，该证据规则还涉及针对量刑事实应审查的相关因素这一议题。{148}

　　（二）非法证据排除规定

　　尽管《非法证据排除规定》的条款数量（15条）与《死刑案件证据规定》的41条相比非常少，但它们的预期功能却非常大，因为它们普适于所有刑事案件。该规则将几乎全部重心放置在言词证据上，其中第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”{149}随之，第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”{150}

　　《非法证据排除规定》针对物证和书证采取了相对温和的立场，规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”{151}中国也曾考虑过美国式的、针对非法搜查扣押的证据排除规则，但该议题仍然主要停留在学术研究层面。{152}该折中立场旨在先进行原则规定，待今后再出台具体细则。{153}这种方式也是可以理解的，因为“两个证据规定”本身的主要出发点乃在于证据的可靠性，而非在于隐私权或财产权保护。警察所享有的巨大权力也限制了针对非法搜查扣押获取证据的排除规则。{154}中国与美国相比有一个巨大的差异，就是警察在启动一个搜查时无须向法院申请搜查令状，{155}相反，搜查扣押仅受到警察内部流程的制约。

　　在中国，由于更关注实体正义而非程序正义，排除实物证据显得有些不切实际。{156}仅仅因为法律程序被违反，就要排除一个正在冒烟的枪，这是很难为中国法院和公众接受的，更不用说警察机关了。{157}事实上，即使美国法院在面对类似的艰难抉择时，也是不经常运用排除规则的。{158}近年来，美国排除规则也正被大幅度弱化。{159}

　　也许，《非法证据排除规定》最有意思的效果乃在于：它规定了被追诉人提出申请以主张排除指控证据的具体程序。在审前程序中，允许被追诉人针对口供提出排除申请也显得非常重要。{160}被追诉人承担的义务是向法庭提供支持排除申请的线索或证据，尽管什么样的证据才能引起进一步的程序并不明确。{161}如果经过初步的审查，法庭对证据的合法性存在疑问，此时证明的责任发生转移，检察官必须提供证据进行证明，从而消除法庭关于口供系非法获取的怀疑。{162}

　　抛开之前的司法实践，《非法证据排除规定》不仅规定讯问人员或其他个体需在法庭中承担证明义务，而且控辩双方还可以对证据进行交叉询问，并可以对被追诉人的审前供述是否合法等问题展开辩论。{163}这种对庭审供述的关注与此前刑事司法实践中的普遍做法迥然不同。{164}在此之前，辩护方缺乏任何可行的方法，以迫使证人出庭作证，尤其是当证人系警方人员时。中国人民公安大学崔敏教授评论指出，警察出庭作证在西方或香港地区也许是常见的司法现象，但对于中国警察人员而言却是新鲜事物。{165}当然，问题仍然是警察是否会真诚地作证，还是会经常作伪证。{166}尽管如此，官方肯定“警察应出庭作证并解释自身行为合法性的”理念，本身就是一大法制突破。

　　《非法证据排除规定》同时也规定，为了提供新的证据或补充侦查，检察官有机会建议法庭延期审理。{167}并且，法庭对于检察官的延期申请“应当”同意，然而，对于辩护方因申请证人之需要而提出的延期审理申请则是“可以”同意的。{168}最后，法庭必须决定如何认定所提供的证据。如果对被告人审前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。{169}此外，对于被告人及其辩护人提出的被告人审前供述是非法取得的意见，第一审法院没有审查，并以被告人审前供述作为定案根据的，第二审法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。当然，该条的适用范围可能会受到如何解释“一审法院以被告人审判前供述作为定案根据”这一条款的影响。{170}

　　五、中国非法证据排除规则的改革动力

　　在考察了美国、意大利、法国、德国之后，一位比较法学者曾指出：“作为一种救济机制，非法证据排除规则不仅可以基于美国宪法而衍生，也可以在其他尊重公民自由和基本人权的法律体系中衍生。”{171}而中国刑事司法在尊重和保护人权的很多方面还有待进一步提升。与其他法域不同，中国不存在法院旨在引入排除规则的积极能动性。尽管如此，在多方合力推动下，证据改革的氛围仍油然而生。