尽管司法机关义务在保护义务体系中处于第三位阶层次，但司法机关是权利正义的最后守护神，对劳动权保障发挥着至关重要的作用。阿根廷的胡里奥·迪奥认为，对于劳动权的保护，从某种意义上讲，坚强的司法比立法更重要。[24]德国理论界亦认为，立法者作为劳动权保护义务的第一位承载者，不允许联邦宪法法院对立法者的这种优先地位有所争议。但“如果当某项法律内容被联邦宪法法院依据合宪原则对法律原始内容做出毫无关系的最大改变时，那么立法者的优先地位就变得毫无价值了”。司法机关亦通过劳动权的法律解释，以监督立法机关的形成自由，如1958年德国联邦宪法法院判决的“药房案”[25]中，对立法权限制职业自由应遵守什么要求，通过法律解释提出了审查的“三阶层理论”，并以《基本法》第十二条第一项为基础，将职业自由划分为三个阶层：职业行使阶层、对职业选择自由的主观许可限制(如年龄、专业要求)及对职业选择自由的客观许可限制(如名额限制)。
四、劳动权国家保护义务的审查基准
对于来自第三人的侵害，国家究竟需采取何种措施才算符合劳动权保护义务?这个问题尚无明确答案，因为从结果来看，评价国家行为是否合宪的基准只在于“国家是否尽其保护义务”，而非“国家如何尽其保护义务”。德国联邦宪法法院指出，当公权力完全未采取任何措施，或其采取的保护措施根本不适当或完全未能达到应有的保护目的时，才算是违反了国家保护义务。亦有学者持类似观点，“国家未制定适当的法律来保护私人免受他人侵害，此时就是国家未履行其保护义务或履行不足”。但均未明确国家应如何尽其保护义务，且“适当的”、“履行不足”亦都处于不确定状态。
即使在审查国家“是否履行保护义务”时，德国联邦宪法法院也曾于多数判决中强调，立法者享有广泛的裁量空间。一般而言，国家积极的保护义务以及行为义务，须经过宪法解释，从基本权利所体现的基本决定予以导出，是以，此项义务如何通过立法者的主动措施得以实现，乃是一项极为复杂的问题。笔者认为，劳动权国家保护义务的审查基准，可从如下几个方面予以探讨。
4.1“国家尽其保护义务”的措施应具有切实可行性
在如何履行保护义务的问题上，可遵循“不足禁止”、“过度禁止”的标准。以“不足禁止”的标准探究法律对劳动权的保护是否足够，即立法者应制定足够的法律保护劳动权，如立法者制定的法律不足(立法不作为)，而导致劳动权保护无法可依，即应认定立法机关未尽到保护义务。“过度禁止”是“不足禁止”的反面，都属于对立法者的形成自由的限制，“过度禁止”即立法者制定法律以明确第三人权利的界限，超过界限侵害劳动权将受到制裁。总之，立法者在如何履行劳动权保护义务的问题上，应以“过度禁止”作为侵害的界限，以“不足禁止”作为保护的底线。
而劳动权在何种状态下“应予保护”的问题是“如何保护”的前提。笔者认为，国家在以下情况下须对劳动权侵害为保护义务：(1)当对劳动权的侵害可能性逐渐发展到不能回复的劳动权侵害过程进行时；(2)由自由权层面的劳动权危害可能性可得出有显著且无法控制的劳动权侵害过程进行时；(3)在私人冲突过程中可能发生劳动权保护措施，不是太慢就是无效率。此即劳动权的保护范围标准，不仅包括劳动权所蕴含的权利种类标准，亦包括国家履行劳动权保护义务的时间与效率基准。即国家对劳动权保护义务应及时，不能延迟，“迟来的正义非正义”；亦不能提前，当第三人尚未侵害公民劳动权，此时国家履行保护义务将是赤裸裸侵害第三人基本权。在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关以事后保护为主。、
4.2在宪法上，立法者并无提供最合适保护的义务
德国联邦宪法法院在司法实践中一般采用宽松的审判标准，即在充分尊重立法者意愿的基础上，对劳动权保护采取“明显不足”、“显失公正”等基准，只有在国家不予保护将使得劳动权侵害后无法恢复，或侵害明显造成正义沦丧的情况下予以保护。否则，劳动权保护义务的要求将被逐渐提高，进而将使如何保护的问题完全受到宪法法院的审查。
