在中国，劳动权是否可作为主观权利直接请求法院予以保护，这在理论上尚存在争议，并且我国司法实践表明，人民法院一般不直接援引宪法作为判决劳动权案件的依据。然而，劳动权的客观法功能却获得较为普遍的认同，因此遵循客观法以及客观法“再主观化”路径对我国劳动权保障具有重要意义。
综上所述，作为基本权的劳动权兼具有客观法与主观权利双重属性。不管是客观法属性中的客观价值秩序、制度性保障义务抑或组织与程序保障义务，还是作为主观请求权，都要求国家履行积极保护义务以实现劳动权，这是劳动权最基本的、本质的内涵。
三、劳动权国家保护义务的法律体系
从我国《宪法》文本看，第42条第2款、第42条第4款、第43条第2款及第48条第2款，规定了国家对劳动权所应承担的义务。(1)从义务主体看，这些规定统称为“国家”，主要由立法、行政、司法等国家机关分担，不过责任究竟如何分配，则属于宪法上“国家权力分立”的课题。因此，针对国家保护义务，一方面须注意国家权力分立原则，不宜过度强调基本权意义，以免过分凸显、甚至扩大某一权力与其他权力比重关系，进而失去宪法对国家权力关系的正当分配。另一方面，在解释宪法权力分立原则时，须注意如何恰如其分地分配国家各种权力关系。也即国家履行对劳动权的保护义务，须注意宪法一体性关系。(2)从履行方式看，宪法所用措词为“通过各种途径”，也即国家有义务采取一切可能的措施以保障劳动权。(3)从义务的内容看，主要包括劳动就业服务与培训、劳动安全与卫生、劳动报酬与福利、工作时间与休假等。国家保护义务，意味着国家须完整地确保私人间的基本权法益，国家在此并非消极不作为，而是被要求有积极保障义务。但是，国家保护义务存在位阶，立法机关承担第一位阶义务，行政机关与司法机关承担第二、第三位阶义务，此一完整的保护义务体系有利于促成劳动权的根本保障。
3.1第一位阶义务：劳动权保护的法律创制
一般认为，劳动权国家保护义务主要由立法机关承担，取决于立法者对劳动权保护政采的形成自由。由于宪法规定的劳动权具有高度抽象性，因此，必须借由立法机关制定法律对劳动权内涵、保护措施等具体化，“这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可称为宪法委托”[15]。德国联邦宪法法院从生命权、人性尊严等方面解释劳动权的宪法委托，例如在一则关于商业经理人竞业禁止的裁判中，联邦宪法法院指出：“基于《基本法》第十二条第一项的旨趣，为保护职业自由免于受到私法契约的限制，立法者应于私法中制定若干防范规定，特别是在双方势力的均衡关系显非相当时。”
尽管立法机关在履行宪法委托时具有相当的裁量空间，但立法者需考量到危险的种类、程度及范围，还需考虑国家及私人利益的类型及位阶，目前的规定及须采取的措施为何等因素。对于劳动权的保护达到何种效果，立法者被赋予一个“广泛的考量、评价及形成的范畴”，但亦应接受社会国家原则及国家财经政策的指导。[16]社会国家作为一项宪法原则，它赋予立法者完成社会国家任务的义务并使其正当化，其核心内容是社会法治国的重要法域获得保障，例如劳动保护与工作时间法、社会保障或社会保险法、企业组织法与工资合同法等，因此，违背宪法社会法治国基本内容的基础制度的立法，都将在宪法层面予以排除。德国公法学者C.温克勒(Winkler)指出：“价值概念的普遍性，非谓可任意地去遂行这些价值，而是对内在的也含有目的的价值，负有义务，故基本权对立法及行政部门而言，不仅是限制，亦是具有目标意义应遵守的价值。”[17]因此，立法机关的劳动权保护义务并非恣意的，要受社会法治国、劳动权目的价值等的制约。
