我国《劳动法》第85条明确规定了行政机关对劳动权的保护义务形式——“劳动监察”，即劳动保障行政部门对雇主以及劳动服务组织遵守劳动保障法律、法规、规章的情况进行监督检查，对违法行为依法予以处理。然而，我国劳动监察制度缺少必要的强制手段，对当事人履行法定义务约束乏力；此外，劳动监察机构亦存在人员与设施不足、职权尚欠明确、政府不够重视、地方政府干预过强等缺陷。我国《宪法》第44条、第45条规定了劳动保险制度，根据我国《劳动法》第72条的规定，政府对社会保险承担最后的责任，在社会保险基金入不敷出时，有义务对其提供财政援助。这是政府对劳动权的直接保护义务，具有补充性、辅助性特征。此外，在养老保险、失业保险中，保费由劳动力使用者与劳动者共同承担，则当用人单位不缴纳或少缴纳，或单方面调整保费承担比例时，行政机关是否有义务采取保护措施?或保险单位不按时足额给付保险金，则行政机关是否有义务履行保护义务?根据我国《劳动法》、《保险法》等相关规定，此种情况下行政机关负有保护义务，但缺乏具体的操作指引。
3.3第三位阶义务：劳动权保护的法律解释
基于自由权的性质、司法“被动性”、权力分立原则，传统观点认为司法机关不履行保护劳动权义务。德国学者卡尔·施密特(Carl Schmitt)在论及基本权利保障机制时，只提到宪法修改机构、立法机构和其他机关。[22]一些国家宪法明确规定基本权只拘束立法、行政机关，不包括司法机关，如南非1994年通过的“过渡宪法”第7条第1项规定“该章约束各级政府所有的国家立法机关和行政机关”。亦有学者认为司法机关履行有限的保护义务，“司法权在此功能有限，原则上仅具有事后审查的功能”[23]。
那么，司法机关究竟是否“应当”或“可以”履行劳动权保护义务?如果负有义务，则在多大程度上履行劳动权保护义务?司法机关履行劳动权保护义务的方式又是什么?
笔者认为，劳动权国家保护义务除立法机关承担主要任务外，司法机关亦是义务主体，主要通过法律的合宪性解释来履行保护义务，包括事前与事后保护。主要理由如下：(1)通过上述劳动权客观法意义，其效力扩张到行政、立法、司法机关，并经由宪法劳动权规范意义，实现对立法、行政、司法机关的约束。因此，司法机关无疑应承担劳动权保护义务。(2)司法机关履行劳动权保护义务的方式是法律的合宪性解释。“经由释宪者来引导立法者的保护义务的具体化，此亦是释宪者的任务。”“在合宪解释的框架中，宪法规范不仅停留在作为一种‘审查性规范’，同时也作为确定简单法律内容的‘事实性规范’而存在。”合宪性解释主要包含审查法律与宪法的“协调一致”，亦表现为当规定劳动权的某项法律具有多重含义或具有不确定内涵时，通过宪法内容以明确。(3)此种法律合宪性解释针对个案而言是事后保护，然这种解释尤其是最高人民法院作出的司法解释应具有普遍的拘束力，对其后的劳动权案件都具有法的效力。(4)从劳动权的客观法功能看，司法机关负有组织与程序保障义务，应提供合理、公正、符合正义的程序保障。从劳动权的主观权利功能抑或客观法的“再主观化”看，司法机关亦应该履行完整意义上的保护义务。
