而直至当今，德国理论与实务界对于基本权是否具有第三人效力，以及具有何种程度的效力依然存在争议。而这些纷争促成了宪法学者以保护义务理论重新构建第三人效力理论。“基本权并非只是排除国家干涉的自由，亦应包括要求国家保护的权利。”[7]“只要基本权利课予国家保护及保障义务，这些权利通常都会直接影响到私法。”[8]因此，国家在A侵害B的基本权时，对B负有保护义务。并积极促成保护义务与第三人效力的衔接，“第三人效力乃属于保护义务理论的一种适用情形，其主要涉及法官对法律作合乎保护义务的解释”。这种努力扩大了保护义务的适用范围，重构了第三人效力新的理论框架，使得保护义务与第三人效力在断裂多年后重新出现融合趋势。
从德国法学界的理论与实践可知，保护义务与第三人效力存在密切关联。第三人效力形成一种“加害者—被害者”的公民与公民关系，而保护义务形成的则是“加害者—被害者—国家”即国家与公民的关系，即被害人在基本权利遭受加害人(第三人)侵害后，转而要求国家伸出援手提供保护，此时被害人与国家之间产生的是基本权利的保护义务功能问题。而国家采取保护措施后，势必同时会对加害人的基本权利造成干预，此时加害人与国家之间产生的是基本权利的防御权功能问题。
因此，保护义务以第三人效力为条件，保护义务的实质即第三人效力，“保护义务的核心关系是侵害方与被害方之间，也就是私人之间的关系，国家只是以中立的身份来平衡基本权利主体之间的权益”[9]。保护义务是第三人效力的进一步延伸，“当立法之际没有考虑到这一情形或考虑不够周到，那么凡所涉及的规范，就必须要在‘基本权意义之光的照耀下’被解释出来。当基本权的效力通过这一方法仍然无法展现，或当根本就不存在这项规范时，那么各级法院便负有保护此类基本权利——承担国家保护义务——的义务”[10]。当劳动权通过第三人效力仍然无法得到保障或不存在第三人效力规范时，国家则承担保护义务。在“小企业条款案”中，德国联邦宪法法院指出，职业自由基本权固然没有赋予人民工作职位请求权，也没有对于已取得的工作职位给予现状保障，因而也没有对于因雇主终止契约而失去工作职位的可能提供直接的保障；但是国家被课予源自基本权的保护义务，也就是保护受雇人使其免受雇主任意终止契约的义务。
然而，保护义务与第三人效力绝非等同的概念，二者亦存在区别。首先，义务主体不同。保护义务的义务主体是国家，即国家负有积极义务，保护私人基本权不受第三人侵害的义务；而第三人效力的义务主体是私人，即私人负有消极不侵犯他人基本权的义务，甚至负有积极作为以实现他人基本权的义务。其次，性质不同。“形成保护义务作用的是人民的行为，但被要求履行保护义务的却是国家行为，如国家不履行时，就出现经国家所造成之基本权利侵害行为，此乃属国家与人民间基本权作用所形成的公法法律关系。但基本权第三人作用主要在于探讨基本权之作用是否及于基本权主体与另一人民间之法律关系。”[11]第三人效力是基本权是否拘束第三人的问题，其关系主体是“加害者与被加害者”，是基本权利的横向效力；而保护义务则是基本权对国家的拘束力，即国家在被害者基本权遭受侵害时，应采取积极保护措施，是基本权的纵向效力。
二、国家保护义务是劳动权的基本内涵
从1954年宪法至现行宪法，我国劳动权内涵也经历了从极端的社会权逐渐发展为具有自由权与社会权的双重属性的演变。自由权面向的劳动权主要要求国家不能恣意干预或限制公民的职业选择自由，而随着时代的变迁，能够对劳动权造成侵害的，已不再局限于国家，国家以外的“第三人”逐渐演化为主要的侵害主体。国家保护义务要求当人民的劳动权受到第三人侵害，国家有义务采取必要的保护措施。在计划经济时代，我国采取“统分统包”的就业政策，然而随着改革进程的深入，就业政策由“统分统包”转变为“自由择业、双向选择”，似乎也体现了劳动权的自由选择性。但从宪法规范看，劳动权性质依然是社会权属性大于自由权属性，作为社会权的劳动权不仅要求国家积极履行给付义务，亦要求国家承担保护义务。国家保护义务是劳动权最本质的内涵。
2.1宪法劳动权的“客观法”功能
