解除权行使方式的通知,既可以是书面的,也可以是口头的,还可以从行为中推定出通知的意思。[33]对此,没有争议。但是,对于前引“何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”即最高人民法院(2003)民一终字第46号民事判决中报纸公告通知的方式,笔者认为不妥。理由是,解除权通知应当由解除权人向对方作出,并且要送达对方,合同自通知到达对方时解除。如果采用公告形式,对于公告形式、公告地点、公告时间等现行法没有规定,且采取这种方式会使解除权行使的相对人不能见到公告,无法认定合同解除通知是否送达,因此也就无法认定合同是否已经解除。[18]233
值得研究的问题是前述我国司法实践中的诉讼外模式——通知必须以诉讼外通知方式进行而不能以诉讼的方式为之。我们认为这种做法不妥,解除权也可以诉讼的方式行使。主要理由如下:
1. 上文介绍的法国法模式中一般法定解除权、以德国法为代表的立法模式、英美法及相关条约的立法模式以及我国的立法、理论以及司法实践的通说见解和做法均认为通知可以诉讼的方式进行。
2.解除权是解除权人的权利,解除权的行使可以诉讼外通知的方式行使,这是解除权系形成权的应有之义,当然没有问题。这是从一般意义上的形成权来说的。一般意义上的形成权即理论上所称的“简单形成权”(“单纯形成权”),即由形成权人以单方意思表示的方式行使,于相对人了解,或到达相对人时发生效力。无须强制执行,也无须求助于法院,一旦形成权人依法正确行使即发生相应法律效力。[34]当然这仅限于形成权本身,并不适用于行使形成权行为产生的请求权。若请求权的行使,仍须借助于法院。此时,形成权的效力乃是请求权的前置问题,可由法院一并加以审查。[19]70德国著名法学家卡尔?拉伦茨教授曾言:“(形成权)在许多情况下并不需要权利人自己亲自行使形成行为,他可以有权通过提起一个形成诉讼,来达到一个通过司法手段实现的形成。”[20]291从这个意义上说,提起诉讼只不过是权利人意思表示的另一种表达方式。因此,解除通知也可以诉讼的方式行使。这种方式是通过法院向对方送达法律文书,特别是起诉状通知对方解除合同。此时,起诉状就是解除权行使的通知。只不过不是解除权人直接通知对方解除合同,而是通过法院以送达方式间接通知对方而已。无论直接通知还是间接通知,都是解除权人行使解除权这一意思表示的不同表现形式,且均已到达了对方,符合解除通知的条件,均应产生合同解除的法律效果。
3.解除权以诉讼方式行使不会对对方的异议权产生任何不利影响。异议权是对抗解除权的权利。法律一方面赋予解除权人解除合同,使其从合同的约束下解脱出来,另一方面,解除权的行使又使得对方期待的合同利益被剥夺。[35]因此,赋予解除权的对方以异议权以抗衡解除权,以求得对双方的公平对待。解除权与异议权均是债权效力的表现,也是合同相对性原则的体现。在我国,异议权只能通过诉讼而不能通过自力救济行使。即在解除权人诉讼外通知的情况下,异议权人对解除权行使有异议,只能向法院提起诉讼,请求确认解除权人解除合同的效力,而不能通过诉讼外向解除权人行使异议权。而在解除权人诉讼通知解除的情况下,异议权人无须再行提起诉讼,而直接以抗辩的方式来行使异议权,从而使解除权人解除合同的目的不能实现。这两种方式的差异仅在于是起诉还是抗辩(答辩)的不同而无根本性区别。对于抗辩而言,在一定意义上比起诉对异议权人而言更为便宜,或者说有利而无害。同时,解除权以诉讼方式行使与异议权的诉讼行使可以实现两种权利真正地位上的平等,共同纳入诉讼审查的范围。解除权以诉讼方式为之,还可以防止不享有解除权的违约方利用合同解除权来达到逃避合同责任,损害对方合法权益的目的。如果违约方向法院起诉解除合同,在法院向对方送达起诉状这种通知时,尽管根据我国《合同法》第96条起诉状送达对方时合同解除,但是,解除合同作为一项诉讼请求在法院未作出裁判前不会产生解除效果的发生,只能等待法院判决生效后才能得以执行。此时,解除权人要举证证明其解除权成立,异议权人则可以抗辩来行使异议权并证明其异议权成立从而达到否定解除权的目的。需要特别说明的是,如果解除权成立,解除权成立的时间不是解除权确认之诉判决生效的时间而是作为解除通知的起诉状送达给对方的时间。反之,如果解除权不成立,合同得以继续履行,则作为解除通知的起诉状送达对方时并不能产生合同解除的效力。由此可见,解除权以诉讼方式行使非但对异议权没有任何不利影响,反而在有些情况下对异议权人有利,何乐而不为?!