论合同解除权行使的方式
孙瑞玺
【摘要】约定解除权和法定解除权作为形成权，得由解除权人行使方能产生法律上的效果。其行使方式有不同的立法模式。我国在借鉴世界上主要国家或地区立法经验的基础上，采取了自由开放的立法模式。但在司法实践中，确有与立法本旨不同的做法，影响了法制的统一。本文在考察不同立法模式的背景下，紧密结合我国的立法、理论和司法实践，针对司法实践中不合立法规定的做法和错误认识提出了质疑，论证了自由开放模式的正当性。
【关键词】约定解除权；法定解除权；诉讼外行使；诉讼行使；正当性
【全文】
一、问题的提出
合同是市场主体之间交易关系在法律上的反映，是推动资源合理配置的法律形式。交易是市场经济自由的产物，同样，合同也是自由的产物。其在法律上的表达就是意思自治原则。该原则不仅包括缔约的自由，也包括解除合同的自由。就解除合同自由而言，以协议的形式解除合同固然是合同自由的体现，通过约定解除权或法定解除权的行使而解除合同也是合同自由的应有之义。只不过前者是双方自由的体现，后者则是一方自由的表达而已。同理，约定解除权亦可以自由约定行使的方法。而在其没有约定或约定不明的情形下，则应当适用法定解除权行使的方式。对于约定解除权或法定解除权行使的方式得否自由行使，我国司法实践中存有争议。有认为不得自由行使的，即只能采取诉讼外行使，不能通过诉讼行使。有认为可自由行使的，既可以诉讼行使，也可以诉讼外行使，两种方式均可。这些不同的处理方式孰是孰非，本文结合不同国家或地区的立法模式，着眼于我国的立法和司法实践，论证了解除权行使方式自力救济与公力救济由解除权人自由选择的正当性。
二、立法模式考察
（一）大陆法系的几种主要立法模式
1.罗马法模式
罗马法根据契约的分类，对解除权作出了不同的规定。对单务契约，债权人仅有撤回权，不发生解除契约的问题。[1]710对于双务契约，双方互负债务，互为给付，系以交换利益为目的，故必须交换履行才能公平。当事人一方已为对待给付，对于他方所得行使的权利，原则上仍以请求该他方履行原来所负义务为限，而不得请求该他方返还其所为的给付。[①]也就是说，此时，已为对待给付的债权人只能要求未履行给付义务的债务人履行契约义务而不能要求解除契约。[2] 713但有三种例外情况：（1）附解除条款的买卖，若买受人不于约定期间内支付货款的，出卖人得视为买卖契约的解除，从而请求返还原物。（2）在各种无名契约中，已为给付的一方可以请求对方履行所负的契约义务或解除契约。（3）在按期继续履行的契约，非一时可履行完毕而须经过长期间的，如租赁契约当事人的一方不履行债务时，对方也有就请求履行或解除契约这二者的自由选择权。[3]713由此可见，罗马法对契约解除的范围采取严格限制的态度。
以上三种契约解除的例外规定中，第一种情形属于约定解除，后两种属于法定解除的情形。由此，在罗马法上，解除权行使的根据也是约定解除和法定解除权两种。关于这三种例外情形中有解除权的一方如何行使解除权的问题，未见详细规定。但从罗马法上诉权与实体权利的关系中，我们可以大致看出端倪。在罗马人看来，先有诉权而后才能谈到权利。因为权利必须有诉权的保障，否则即形同虚设。[4]924这种观点在立法上的反映，就是《十二表法》把诉讼规范放在实体规范之前而列了三表：传唤、审理和执行。其后才是实体规范的规定。[②]罗马法的诉权由法律分别规定，其数额是有限的，各有特定的名称、适用的条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。同时，一权利常有数诉权，权利人可选择其一而提起；而一权利受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。[5]925在罗马法上，对于买卖、租赁这种双务契约以及无名契约，已履行给付的一方，在对方未履行前享有“解约权”。这种“解约权”受“解约诉”这种诉权的保护。[6]807从诉权与实体权利生成的顺序上看，“解约诉”先于“解约权”而产生，因此，“解约权”只能通过“解约诉”行使。从这个意义上说，罗马法上的契约解除权包括约定解除权和法定解除权，两种解除权只能通过诉讼的方式行使，不能通过自力救济的方式行使。这种处理模式可以称之为“一体化基础上的一元化处理模式”。这种模式是与罗马法上对契约解除范围采严格限制的态度是一脉相承的。
2.法国法模式
法国模式在立法上的表现主要是《法国民法典》第1184条。该条分三款规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。”“在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。”“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”本条第1款被视为法律有关合同解除权的一般规定。[7]346该条规定反映了关于双务合同中存在一方不履行义务为解除原因的暗示性条款的理论，[③]与罗马法的观念非常接近。[④]从继受罗马法的角度看，本条规定，在债权人尚未请求解除合同之前，法官即可介入，是受罗马法的影响。由此，在法国，一般法定解除权的行使方式只能是诉讼方式。如果债权人不提起诉讼，另一方不履行义务的行为不可能自动导致合同的解除。[8]350对于法律特别规定的解除权，如《法国民法典》第1654条，即“如买受人不支付价金，出卖人得请求解除买卖”。该条出卖人解除权行使的方式同第1184条规定，即诉讼方式。[⑤]如《法国民法典》第2004条规定，委托人也可任意解除委托，应当解释为委托人向受托人主张解除权为妥。[⑥]需要特别注意的是，有的法律直接规定了解除权行使的方式。如法国1992年1月18日法律第3—1条规定，在消费者和商品经营者之间订立的买卖合同或服务合同中，如果经营者超过合同规定的期限7天未履行义务，消费者有权单方面解除合同，且消费者这一权利可在合同规定的履行期满60天之内行使，其形式可采用简单的通知信件即可。[9]346对于约定解除权，即当事人有合同中设置的解除条款或反悔条款[⑦]而生的解除权。约定解除权一般是由解除权人直接向债务人行使，即预先通知对方，即排除了法院法官对约定解除权行使预先进行司法干预的权力。这种做法与其他大陆法系国家的做法逐渐接近。在司法实践中，法官对解除条款的解释常常是狭隘的或严格的。例如，假若合同条款仅规定在一方不履行义务时另一方有权解除合同，法官便认为这一条款只不过是法国民法典第1184条的简单重复，它既未取消当事人必须通过法官才能解除合同的责任，也未能取消当事人预先通知对方的责任；[⑧]而如果合同条款中明文规定一方享有自行解除的权利，则法庭会认为当事人预先通知对方的责任并未因此而得以解除。[⑨]由此不难看出，法国法区分不同的解除权而规定不同的行使方式：对于一般法定解除权，或者部分法律特别规定的解除权，只能通过诉讼行使；对于约定解除权或部分法律特别规定的解除权则可以通过自力救济的方式行使。这种模式可以称之为“区分基础上的二元化处理模式”。
