在科处刑罚时，是否需要考虑某一因素，在需要考虑某一因素时，该因素是使刑罚更重还是更轻，都应该根据功能责任论来决定。

　　不考虑规范的有效性问题，就不能正确地选择量刑情节。例如，就行为人没有受贿这一情节而言，要看行为人是以何种对待法规范的态度而拒绝贿赂的。如果行为人一贯廉洁，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却因为碍于好友的情面又收了1万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就降低了他收受1万元贿赂的责任；如果行为人一贯贪腐，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却又在拒不受贿的幌子下大肆收受他人100万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就加重了他收受100万元贿赂的责任。再如，就行为人杀人后碎尸这一情节而言，也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚；如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。张明楷教授认为，“杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是，一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是，刑法没有规定毁坏尸体罪，碎尸不是刑法上的违法事实。既然如此，就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。”{29}不知道张明楷教授是否认为“杀人后碎尸”这一情节既不影响责任刑也不影响预防刑，是对量刑完全无意义的因素，如果张明楷教授认为无论什么场合下的“杀人后碎尸”都不影响量刑，那么，就因为缺乏细致的责任区别，而显得似是而非。

　　不考虑规范的有效性问题，也不能正确地判断某一情节是否属于从重处罚的量刑情节。我们似乎形成了“治乱世用重典”的思维定式，习惯于认为社会治安状况恶化时，一般预防的必要性就大，就应当从重从快处罚犯罪。但是，在社会治安状况恶化时，对行为人科处的刑罚应当与他的责任相一致，要根据行为人对待法规范的态度来决定量刑的轻重。例如，在汶川地震发生后，有些不法之徒冒充救灾自愿者到灾区盗窃，对于这种趁灾盗窃行为，应该按照盗窃罪从重处罚。但是，有些村民在地震后匆忙撤离家园，在逃避震灾途中，为生存计，从无人的废墟中拿取了他人的财物，一般而言不宜作为犯罪来处理，即使作为盗窃罪处理，也应该从轻处罚。再如，“当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？”张明楷教授的回答是否定的，理由是“因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。”{30}但是，我认为，这个问题仍然要根据行为人对待法规范的态度来解答。如果行为人对禁止酒后驾驶的法规范感到厌恶，想让“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景更加突出，也就是说，想为酒后驾驶导致交通事故的犯罪更加急剧增加作贡献，那么，他的责任就因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景而增大，应当受到比没有这一背景的酒后驾驶造成交通事故的犯罪更重的处罚。如果“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景纯粹是一种客观存在，行为人在主观上和客观上对这一背景更加突出没有任何贡献，例如，行为人很谴责酒后驾驶行为，却因为一次与老大久别重逢时的聚会，被老大硬劝着喝了酒，又碰巧赶上下雪，在妻子不停的呼唤声中，他酒后谨慎地开车回家，却仍然导致了交通事故的发生，在这种场合，行为人的责任就不应因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景的存在而增大。

　　不考虑规范的有效性问题，同样不能正确地判断某一情节是否属于从轻处罚的量刑情节。例如，张明楷教授认为，“行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少，”因此，要作为预防刑的情节来考虑，对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。{31}但是，“行为人身受重伤”是否影响量刑，也要看它是否影响规范的效力。如果“行为人身受重伤”证明了某种犯罪是不值得选择的，犯罪本身就会给行为人自己带来损害，那么，就从事实上证明了规范的有效性，因此，就证明了行为人的规范责任小，可以对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚，这在交通肇事罪等过失犯罪中往往如此；但是，在故意犯罪中，情况可能相反，行为人越是冒着身受重伤的危害去犯罪，就越是证明行为人强烈的规范违反意志，即使行为人在犯罪中身受重伤，也不应对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。在这种场合，“行为人身受重伤”并不一定表明“特殊预防的必要性减少”，人们有理由怀疑行为人即使残废也会设法利用他人再次犯罪或者在伤好后更狡猾地犯罪。

　　即使事实上失去了再犯可能性，也不能因此就对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。一个审判时已满七十五周岁的人，因故意杀人被判刑的，当然就在事实上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行为人以特别残忍手段致人死亡时，就不考虑其再犯可能性在事实上的丧失，仍然应当判他死刑。在第二次世界大战结束之后，纳粹头目完全没有再次实施纳粹活动的可能性，但是，对他们判处自由刑甚至死刑仍然是必要的，否则，人类就不能有力地证明纳粹活动多么根本地否定了法的精神。

　　我国《刑法》第5条是关于责任原则的规定，根据该规定，完全可以很好地处理责任与犯罪、责任与刑罚、责任与预防的关系。

　　《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”张明楷教授认为，“《刑法》第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。《刑法》第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。”{32}当张明楷教授认为责任与预防是本质上不同的东西时，认为《刑法》第5条中的“刑事责任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脱离文本的概念理解，或者是对理解前提的自我否定。在认为“刑事责任”也是责任时，如果责任与预防根本不同，“再犯可能性”又怎么会是“刑事责任”？在认为“刑事责任”也是责任时，只有责任与预防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成为“刑事责任”；如果认为《刑法》第5条中的“刑事责任”不是责任，而是“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，那么，虽然在逻辑上再犯可能性能够成为影响法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使《刑法》第5条的规定变成：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑罚相适应，”因为对那些必须判处刑罚的犯罪而言，刑罚本身就是应当承担的法律后果，刑罚就是刑事责任的表现形式。这样，将我国《刑法》第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使该规定变成一个逻辑上的怪胎。