总之,不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系,但是,责任并非人的主观心理的存在(Sein)本身,责任是对人的主观心理的评价。也就是说,要从当为(Sollen)的角度,评价所存在的主观心理是否不应该存在,谁应当负责消除不应该存在的主观心理,谁就有责任;同样,不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时,就会让行为人承担“责任”,社会足够稳定,无需“责任”发挥功能时,行为人就无“责任”。简言之,“责任”不是自然生发的,而是符合目的地制造出来的。功能责任论的核心,就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。
当然,即使在一个陌生的文明社会中,也并非在所有的生活领域都必须是责任分明的。当自己在马路上被别人轻微碰撞时,一个聪明人会主动地说一声“对不起”,而不会向撞自己的人提出“你为什么要撞我”这个可能引起更大纷争的质问。如果妻子在接吻时咬破了丈夫的嘴唇,没有一个聪明的丈夫会恼怒地追究妻子的责任,而是会微笑地享受妻子爱的深沉。但是,就生活的大多数领域而言,根据一个人责任的有无和大小来分配对结果的负担,是文明社会解消冲突的最基本方式。
二、责任与预防的关系
责任与预防的关系问题,长期以来,都使中外刑法学者感到很是纠结。
报应刑论者认为,因为犯了罪,所以要科处刑罚,刑罚是回顾性的,是对过去已经实施的犯罪的报应,科处的刑罚应当与行为人的责任相适应,这种理论被称为绝对主义;预防刑论者认为,为了不犯罪,所以要科处刑罚,刑罚是展望性的,是对未来将要实施的犯罪的预防,科处的刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应,这种理论被称为相对主义;综合刑论者认为,因为犯了罪,也为了不犯罪,所以要科处刑罚,刑罚既是回顾性的,也是展望性的,既是对过去犯罪的报应,也是对未来犯罪的预防,科处的刑罚应当与行为人的责任大小和犯罪预防的必要性相适应,这种理论被称为并合主义。在预防刑论者和综合刑论者中,又存在一般预防说和特别预防说的对立。主张特别预防说的学者认为,科处刑罚仅仅是为了预防已经犯罪的人不再犯罪;主张一般预防说的学者认为,科处刑罚仅仅是为了预防潜在的犯罪人不犯罪;主张折中说的学者认为,科处刑罚既是为了预防已经犯罪的人不再犯罪,也是为了预防潜在的犯罪人不犯罪。现在,综合刑论中的折中说是刑法学中的通说。
通说认为,在科处刑罚时,既要以责任的有无和大小为根据,又要以预防必要性的有无和大小为根据,要实现责任刑与预防刑的统一。但是,对于通说而言,必然遇到两大难题:一是责任的有无和大小与预防必要性的有无和大小不一致时,怎么办?例如,虽然存在责任但是缺乏预防必要性时,怎么办?或者责任大而预防必要性小时,如何科处刑罚?相反,在责任小而预防必要性大时,如何科处刑罚?二是一般预防必要性的大小与特别预防必要性的大小不一致时,怎么办?例如,在一般预防必要性大而特别预防必要性小时,如何科处刑罚?或者相反,在一般预防必要性小而特别预防必要性大时,如何科处刑罚?
为了解决上述两大难题,刑法学者又在幅的理论、点的理论与阶段理论之间展开了思维的游戏。
幅的理论(Spielraumtheorie)认为,刑罚应当以责任为基础,但是,责任是有幅度的,在责任的幅度内,法官可以根据一般预防和特别预防的必要性,判处他认为适当的刑罚。德国的通说和判例认为,无论一般预防和特别预防的必要性如何,所判处的刑罚都不能突破责任的上限和下限。德国联邦法院在1954年11月10日作出的一个判决中指出:
什么样的刑罚是与责任相当的,并不能够准确地决定。在此存在一个幅度(Spiel-raum),它的下限是由已经与责任相当的刑罚来划定的,它的上限是由仍然与责任相当的刑罚来划定的。刑事法官不得超越上限。也就是说,他不得判处在程度和类型上如此严重的刑罚,以至于他自己都感到这一刑罚不再与责任相当。但是,他应该在这个幅度内达到何种高度,是允许他自己酌情决定的。{21}
德国联邦法院在1970年10月27日作出的一个判决中进一步指出:“量刑的基础是行为对法秩序的意义和行为人人格责任的程度。在与责任相当的刑罚的幅度内,刑事法官也可以考虑其他的刑罚目的。但是,这些目的不允许导致超越正义的刑罚范围。特别是不允许赋予保安思想这样一种意义,即不再尊重刑罚必要的责任相当性,判例至今的出发点都是不允许刑罚偏离与责任相当的范围。”{22}“责任原则现在明确地扎根于法律之中(刑法典第13条第1款第1句),它要求清楚地区分刑罚与措施的任务。在考虑到刑罚的各种功能之下,量刑的基础是行为人的责任。就内容而言,刑罚无论是上限还是下限都不允许脱离正义的责任解消。”{23}耶赛克教授认为,“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现(联邦法院刑事判决24,40)。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿,就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系,过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”{24}例如,在过去的政治暴政政体下,行为人实施了许多严重的犯罪行为,但是一直没有被发现,反而作为“社会的支柱”生活在社区,对这种行为人曾经实施的严重犯罪行为仍然必须科处刑罚,而且不得在与有责的不法相适应的刑度以下科处刑罚。这虽然使行为人的社会化受到不利影响,并因此提高了他重新犯罪的可能性,但是,这个社会化上的不利影响只是一个小小的痛苦,科处一个与有责地实现的不法相比非常不合适的刑罚,就会与公正感相矛盾,会使刑罚失去其社会目的。{25}耶赛克教授可能是倾向于一般预防的综合刑论者。
点的理论(Theorie der Punktstrafe)认为,责任没有幅度,责任是一个点,不能越过责任点来科处刑罚,但是,可以在点之上考虑一般预防和特别预防的必要性。我国著名刑法学家张明楷教授赞成点的理论。他认为,应当在责任刑(点)之上考虑预防犯罪的需要。在确定了责任刑(点)之后,如果一般预防与特别预防的必要性都小,就应当在责任刑(点)之上从轻处罚;如果特别预防的必要性小,而一般预防的必要性大,也应当在责任刑(点)之上从轻处罚,不能为了一般预防的需要而在责任刑(点)之下从重处罚,否则,就是将被告人作为预防他人犯罪的工具加以利用;如果一般预防的必要性小,而特别预防的必要性大,应当在责任刑(点)之下从重处罚,因为刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要。{26}很明显,张明楷教授是倾向于特别预防的综合刑论者。
阶段理论(Stufentheorie),又称位置价值理论(Stellenwerttheorie ),这种学说主张对量刑过程进行功能性区分,划分出不同方向的作用领域,在不同阶段实现不同的刑罚目的。在量刑的第一阶段,要根据责任抵偿进行刑期长短的裁量;在量刑的第二阶段,要根据预防目的进行刑罚类型的选择。这是由德国刑法学家霍恩(Horn)所提倡的学说,他认为,“在确定量刑标准时仅可考虑量刑罪责的严重程度,而在选择刑种时(可执行的自由刑、自由刑的缓刑、罚金刑),行为人的再社会化需要起决定性作用。”{27}
现在,赞成阶段理论的刑法学者不多,刑法学者主要是在幅的理论和点的理论之间进行着激烈的争论。
无论综合刑论者是倾向于一般预防还是倾向于特别预防,他们都认为责任与预防是两个不同的范畴,它们具有本质的区别,并且,把预防必要性理解为事实上的犯罪可能性。但是,既然认为责任与预防“是有实质区别的”,{28}那么,又怎么能够把它们综合起来呢?既然认为一般预防与特别预防可能存在对立,那么,又怎么能够在它们相互对立时进行折中而又不造成其中一个的牺牲呢?在我看来,无论展开多么精巧的思维游戏,综合刑论中的折中说都会存在破绽,就像一个人总是在暗地里害了别人之后却当面对被害人说他如何帮助了被害人,这个人的话中就总是会显现出漏洞一样。
只有采用功能责任论,才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。
在功能责任论者看来,责任与预防具有共同的本质,它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题,行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题,但是,行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪,还会影响一般公众今后对法规范的态度,因此,也是预防问题。功能责任论还认为,责任并非固定不变的,行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任;责任也可以随着社会自治机能的变化而改变,社会越是健全,越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定,行为人就越是没有责任。举例来说,当一个社会具有如此高度的交通自治系统,以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时,就无需追究醉酒驾驶者的任何责任。