当然,即使在当今社会中,特别是涉及政治生活时,为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度,往往会采用结果责任,让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形,正如人们在古装片中经常看到的场景:皇帝的爱妃身患绝症,皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说:“你必须治好她,否则,砍你的头!”只要是皇帝需要的结果,御医就必须实现,否则,必须以死谢罪,因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中,一个不能自己主宰自己的人,就总是不得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展,结果责任论的衰落就是必然的。
(二)心理责任论
在结果责任论衰落之后,产生的是心理责任论。心理责任论认为,不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任,只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时,才应追究行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代,国家不能仅仅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚,只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时,国家才能对该人动用刑罚。正如哈特已经指出的:“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”{13}
将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生,具有多方面的原因。
一个重要的原因,是在刑法中早就存在这一观念,它是古老刑法文化的遗产。在结果责任论盛行时期,虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素,但是,往往也是需要考虑的因素。在欧洲,这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题,把客观事实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提,从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“.故意”( dolus )概念,并且,把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时,意大利法学家还一般地采用了“过失”(culpa )概念,将“过失”与“故意”并列,作为科处刑罚的前提。
另一个更为重要的原因,是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联的,自然科学所开展的实际_上是一场祛魅化运动,它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力,所有的事物都是由因果规律决定的,是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中,启蒙思想家认识到了人的力量,认识到人不是物,而是有能力创造物的主体性存在。由此,就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性,已经从人道主义出发,开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。
但是,刑法中心理责任论的产生,是受到了实证主义哲学的直接影响。在19世纪末,实证主义哲学统治着科学思考,它排除了所有超验的思辨,主张科学思考要从“实证的东西”出发,也就是说,科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象,形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候,它就是一个“虚假问题”。简言之,实证主义哲学主张一切科学思考都要让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的,{14}但是,实证主义者一致认为,哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。
在实证主义哲学的影响下,李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中,区分了犯罪的外部方面(不法)和内部方面(责任):内部方面的各种心理因素就是责任,而根据当时的理解,这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失,是因为故意和过失虽然是主观的,但是,它们同时也是心理事实,是能够科学地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的,他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系,并用这个体系为法治国家服务。因此,他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价,使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相联系。
心理责任论具有刑法史上不可低估的意义,它使人只对与自己的主观相联系的东西负责,从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系,就使人不再对纯客观的行为后果负责,从而克服了人的物化,在刑罚中体现了人的尊严。
但是,心理责任论存在缺陷,它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。它在方法论上的错误,就是过于重视事实本身,而忽视了对事实的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准,因此,它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素,为什么不仅仅把故意作为责任要素呢?它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任,事实上,根据今天的责任理论,即使存在故意和过失,行为人也可能没有责任。例如,在免责的紧急避险中,即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害,也因为行为人没有责任而不应对他科处刑罚。
(三)规范责任论
克服心理责任论的缺陷的,是规范责任论。规范责任论认为,刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为,行为人却实施了违法行为时,就可以谴责行为人,行为人就有责任。抽象地说,在行为人具有实施其他行为的可能性时,行为人却实施违法行为的,行为人就应受谴责,就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价。
新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期,谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义(在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体)思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击,德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论,为了摆脱这种状况,李普曼(Otto Liebmann,1840—1912)在1860年呼吁“向康德复归”,主张以康德的批判哲学为基础,抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素,进一步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为,从存在(Sein)中不可能产生当为(Sollen),换句话说,通过对现实的经验分析,不可能发现评价现实的规范标准,规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮,主张所经验的实存现象都涉及最高价值,应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象,从价值的观点将知识体系化。{15}
在新康德主义的影响下,德国刑法学家弗朗克( Reinhard Frank, 1860—1934)从对人的主观进行价值评价出发,提出了规范责任论。他在1907年为吉森(Giessen)大学法学院成立三百周年纪念所撰写的题为《论责任概念的构造》一文中提出,责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性,“当某人实施了一个被禁止的行动,人们可以由此对他进行非难时,就因为责任而将该行为归属于他。”这样就回答了心理责任论没有解决的问题:之所以不能对精神病人进行责任非难,不是因为他不具有心理意义上的故意,而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成;对紧急避险行为之所以不进行责任非难,不是因为避险者缺乏责任能力和故意,而是因为在面临现实的用其他形式不能避免的生命危险时,法秩序不要求人们像英雄那样行动。对无认识的过失进行责任非难,也不是因为行为人对结果的发生没有认识,而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心,缺乏法律所要求的为履行其注意义务而形成相应的动机。这样,弗朗克就在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实,这些事实就是:“通常的精神素质”,加上与犯行的“各种心理联系”,再加上“那些行为人在其中活动的状况的通常性质”。弗朗克举例说,