论法学通说（上）
黄卉
【摘要】所谓法学通说，是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题，学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的，由多数法律人所持有的关于法规范解释和适用的法律意见。通说能够为法官审理疑案件时提供法律适用方向，由此可以有效缓解我国目前由于法律适用不确定，即学者“甲说乙说随便说”，法官“甲判乙判随便判”所造成的损害法律和司法权威的现象。我国建设通说机制的当务之急是，促进法律共同体在法教义学向度上进行法律商讨。
【关键词】通说；法教义学；法学方法论；情人遗赠案
【全文】
本篇文章旨意在于，倡导法律共同体，尤其法学界（学者）和司法界（法官）联合起来共建法科学、进而法治建设必不可少的“法学通说”制度（以下简称“通说”），以缓解目前由于法律适用不确定，即学者“甲说乙说随便说”，法官“甲判乙判随便判”所造成的损害法律和司法权威的现象。
我国法律适用者无法可依的司法困境，以及德国通说制度带来的启发和局限，构成了本文的出发点和发展线索。文章分以下五个部分：第一部分介绍德国法中的通说概念及其功能，并指出我国建设通说制度的必要性。鉴于本组专题研究的另一位作者已对德国通说制度的主要方面，即通说必须形成于法教义学商讨、通说在法教义讨论过程中如何形成、以及通说的判断和载体做了概括性介绍[1]，本文第二部分介绍德国通说制度时，“被迫”走向深入，利用德国民法“表见代理制度”的发展史，一方面道出通说形成之具体情况，同时呈现可能遭遇的曲折和瑕疵。第三部分的原计划是，通过观察和分析近些年法学和司法在疑难案件裁判问题上的互动关系，得出类似“我国已具有通说机制雏形、亟待完善”的结论，为第四部分通过“依葫芦画瓢”外加些许“扬弃”处理方法，对如何建设和完善我国通说机制作若干建议做铺垫。然而笔者在文献阅读过程中意识到，学界目前严重缺乏通说制度所依赖的法教义学商讨环境，故转向介绍关于法教义学商讨的知识，以及通过非法教义学商讨的实例考察，分析法律实践导向的法学家为何缺乏以及排斥法教义学路径。第四部分的“若干建议”计划不变。在前文基础上，文章最后给出简短总结，建议法学界同仁、尤其法学研究者承担起推动通说建设的任务，尽可能促使司法系统的法律同行加入法教义学商讨程序中，因为通说机制是否能够建设成并有效运作，最终取决于他们在审判工作中是否在法教义学向度上使用和发展通说。
一、建设通说的主张与理由
文本所称谓的“通说”，挂靠了德国法概念“herrschende Meinung”（简缩为“h.M.”；德文原意为“支配性意见”）。[2]具体指，针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人所持有的法律意见（法教义学意见），所以通说也被称作“多数意见”。在理论和实践中，“通说”可分为仅在法学界构成多数意见的学界通说（herrschende Lehre），和在司法裁判中占有支配性地位的司法通说（h.M. in Rechtssprechung）。两种通说的任务、功能和形成机制密切关联，但并不完全相同，其内容也可以分离，比如，司法通说可以是法学意见中的少数意见，甚至可以是完全独立于法学家意见的其他意见，反之依然。
与“通说”或“多数意见”相对应的，是所谓的“少数意见”（Mindermeinung，简缩为“m.M.”），或“其他意见”（andere Meinung，简缩为“a.M.”）。多数意见和少数意见的差别，可以用德文“通说”的原意“支配性意见”来说明，即多数意见对于少数意见来说，具有某种权威性和支配性，好比法律界的正统意见，代表正确性和正当性。
当然，通说的支配性不是表现在少数意见（尤其是学界少数意见）必然改变立场以附和多数意见，而是在于当他使用少数意见作为解决具体法律问题的方案或者裁判理由时，需要承担更多的论证工作；相反，采纳多数意见即通说的话，意见者仿佛具有某种理所当然的正统性和正确性，不需要太多的论述就可以达到很强的说理效果。[3]这可以用以下文字说明：[4]
当有法律家被问，为什么辩护人在警察审讯其当事人时无权在场，或者有人向他咨询，为什么仅仅成为德国共产党（Deutsche Kommunistische Partei）党员就被剥夺公务员职务，或者最后问道这样的问题，即著名人士受到人格侵犯时可以获得金钱赔偿，而《德国民法典》第253条明面上排除这种方案时，这位法律家可能回答：尽管这些法律意见不能或者不能十分明确地从法律中找到依据，但它们是支配性意见。之所以可以这样说理，因为它给出了一个可靠的信息，法院会如何判决，以及多数法学家也会这么解案。通说的称谓其实给出了一种信号，即无论怎样这种法律解释在近期不会改变。每当发生法学争论（juristische Kontroverse）时，就可能产生通说；会发生法学争议，则是因为对于某个法律问题，立法者——以及所有规范具体化措施（Normkonkretisierung）——有意或无意地没有给出解决方案。
从上述引文我们可以得出直觉性的判断，通说似乎具有某种法规范性质，鉴于德国法没有将通说纳入法律渊源范围，所以此处不防说，在法律判断需“急救章”时，通说成为临时的替代性法规范。仅这一功能，相信熟悉我国法制尤其司法现状的人士，比如笔者以及组织本次专题讨论的编者，就会打起检视德国通说制度是否可引入我国的念头。[5]因为我国目前最大的法制困境（之一），和德国极为相似，也是诸多法律问题，“立法者——以及所有规范具体化措施（Normkonkretisierung）——有意或无意地没有给出解决答案”。现成的例子很多，比如，已经成为法学经典案例的、发生在本世纪初的泸州遗赠案（以下简称“泸州案”）就很典型。
泸州案[6]的案情可概括为：丈夫身前将尚处在妻子掌控下的遗产遗赠给情人，丈夫死后妻子拒不交出遗赠财产，情人便诉诸法院请求判决妻子移交受赠遗产——提出了将遗产遗赠情人的遗嘱是否有效的问题。本案遗赠行为完全符合《继承法》关于遗赠的要件规定（第16条、第22条），但四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院在一、二审判决中，均给出了遗赠情人行为因违反《民法通则》第7条规定的公序良俗条款、进而属于无效法律行为的判断。这便“一石激起千层浪”，引发法学界内外人士的广泛讨论，绝大多数——对此发表意见的——法律人反对泸州案法官的判决，认为法官不是错误地适用了法律，便是不恰当地“以德判案”。[7]并且，随着参与讨论者的扩大，法律问题也随之扩大：基于“特别法优于一般法”的法律适用规则，提出了《民法通则》的公序良俗条款能否适用于由《继承法》作出专门规定的遗嘱遗赠行为的问题；基于公序良俗条款是法律原则、而裁判应当适用具体规则的认识，提出了法官能否根据法律原则而非具体规则判案的问题；基于辩论双方引用了《宪法》和《婚姻法》，便引出了部门法与宪法以及部门法之间关系的问题；还有基于法律行为理论引发了法院是否以及如何审查“民事活动的动机”的问题；基于《民法通则》第7条公序良俗条款明面上使用“社会公德”[8]——鉴此《民法通则》第七条是否就是民法公序良俗条款，也有争议——引发了法官是否以及如何以德判案的问题；以及“公序良俗”如何判断、按当地还是全国范围内公序良俗，等等。这些真真切切的问题，看上去远远近近地都和法官如何依法裁判泸州案的遗赠是否有效问题有关。遗憾的是，对于这些问题，立法者一概“有意或无意地没有给出解决答案”。
