这一点泸州案法官是略知一二的，知道——估计是凭直觉——仅仅因为“非法同居”、“破坏一夫一妻制”就判决遗赠无效，“会有问题”。于是，法官看到了这样的场景：“本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务”（一审判决书）。这似乎违反一般经验法则，因为若妻子“直至去世期间，一直对其护理照顾”，丈夫似乎不会、也不可能临去世前两天还特地到公证处公证遗嘱。然而，法官就是看不到中央电视台社会经纬栏目组看到的、对情人有利的场景：
蒋伦芳如何“逼走黄永彬”（黄永彬姨妈语）、黄永彬与张学英又是怎么好上的，且不说黄永彬与张学英长达5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的关系；在黄永彬即将离开人世的这段日子里，蒋伦芳对黄永彬恶行恶语，而张学英不但承担了最初近万元的治疗费，还“面对旁人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前。”[62]
法官在裁剪法律事实时不中立是常有的事，但本案痕迹太重，近乎“枉法”。[63]法官之所以这么冒险，是因为他像何海波教授一样明白，“每一个案件背后都有一个长长的故事，道德如果愿意倾听这些细碎的情节，面对似乎同类的案件，其脸孔可能会很不一样。” 不一样的道德面孔，意味着不一样的判决，所以法官不要看更多的面孔。
不可思议的是，即便知道每一个遗赠情人案件的道德面孔不一样，何海波教授还是执着于非此即彼的答案。[64]看了何教授的解释，“从学术讨论而言，追寻一个非此即彼并普遍适用的结论能够使本文设定的合法性论题更加集中，……也可能使这一论题获得更加普遍的意义，而不限于就案论案的决断”，则会更加迷茫。大陆法系法典化立法追求普遍适用效果，其价值在于可以最大限度地促进法律统一适用，弱点就是“一刀切”，容易造成个案不正义。作为补救，“但书条款”、“概括性条款”等法律技术被引入，为的是让法官在司法审判中通过个案个判来矫正立法一刀切的负面效果。所以司法适用是一个把抽象法律逐渐具体化的过程，往细里走才走得通（当然细到一定程度需要作类型化处理，以增加司法统一性）。现在何教授反向行之，在自己已经清楚地看到情人遗赠“面孔多样”、由此不能简单回答遗赠是否有效无效的情况下，提出一个必须给出整齐划一、非此即彼回答的，从而对司法、立法以及理解法律本质都没有用处的伪问题，然后如愿以偿地得出“这也不行、那也不行”的结论，这如何会“从学术讨论而言，……可能使这一论题获得更加普遍的意义”呢。那剩下的就是对《何以合法》这篇文章的立论有用，能帮助何教授证明，遇到像泸州案这样的疑难案件，法条主义、价值衡量方法、法律商谈“都不能提供充足的合法性，法律程序也许是司法判决合法性的最后庇护了”。若如此，不说也罢。
2.法律基础的寻找
司法裁判首先需要寻找法律基础，即依法裁判中的“法”，然后释法用法。法条主义和非法条主义的区别在于，前者因为非常自觉地接受法教义学的指引，所以在自己熟悉的工作领域找法释法用法显得很有条理，高手更是有“庖丁解牛”的气象。遇到疑难案件时，法条主义的第一步工作，肯定是在他熟悉的法教义学框架内给案件中的法律问题定位，比如泸州案遗赠效力问题适用《继承法》中相关条款出现问题，效力问题会迅速被提到高一级的法律概念“法律行为”中加以考察，这样关于法律行为尤其是生效要件的条款就成了考察对象。法律行为效力条款中公序良俗条款是最核心的条款之一，又是概括性的“道德入法”条款，为了辨析公序良俗条款中的、法律层面而非一般意义的道德秩序，则需要寻找立法者在既有法律框架内确立的关于婚姻、情感、家庭责任等等的价值判断，相关条款之间存在某种法教义学的联系，就着个案可以逐渐梳理出来。总之，法律家解析疑难案件的过程是，一方面被动地受法教义学的牵引，另一方面又在“顺势”条理和修补法教义学内部不清晰和不协调的组织结构。某种程度上，法教义学者都是追求“庖丁境界”的法条主义分子。
在找法的最初阶段，何海波教授与笔者有共同的工作起点：虽然泸州案原告（三角关系中的“情人”）的诉讼请求是“请求法院判令被告给付原告接受遗赠约60000元的财产，并承担本案诉讼费用”，但我们都选择适用《继承法》，而不是《合同法》或者其它。就凭这点，在拉伦茨眼中我们就算“熟悉体系的判断者”了，因为“假如欠缺这种体系，面对案件事实寻找适当的法规者，就必须无助地胡乱摸索。……熟悉体系的判断者随即将事件划定范围，因为他能认识可得适用的规范所属的领域。”[65]根据《继承法》第16条和第22条[66]，我们都得出了“遗嘱有效”的结论。我们的共同点还在继续——这一点极其重要：“遗嘱有效”意味着法院将判处合法妻子向“本就令人不齿，为世人唾弃，本该把头低垂”[67]的“第三者”交出丈夫遗赠财产，弄不好还要强制执行，我们像泸州案的法官一样对这样的结果都有一种强烈的“不适感”。
对笔者来说，这是某种疑难案件的征兆，意味着要“添加……认为可能适用的其他条文”[68]。像泸州案法官以及绝大多数民法学家那样，笔者会不假思索地添加公序良俗条款，根本不会考虑《何以合法》中提到的那些反对适用的理由，比如“一般法服从特别法”，“法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用”或者不能“以德入法”。不仅如此，还会直奔“遗赠情人行为是否违反公序良俗”的问题，而不会像何海波教授那样质疑法官适用《民法通则》，更不会提出“一旦认为违反‘公序良俗’，其行为一概无效吗？”这样的问题。这里好像有个自动程序。阅读了大量泸州案评析文章后，笔者才意识到这种解案思路不是理所当然的，笔者有这种条件反射似的反应是因为已经被民法教义学事先结构过了。[69]在《民法通则》的公序良俗条款能否适用问题上，何海波和笔者完全走岔了。
何海波教授在遗赠适用公序良俗条款问题上态度很迂回，不愿意正面回答。《何以合法》在介绍泸州案判决主旨后有一段挖苦法官的话，“法官甚至可以感到骄傲：他找到了他的同行可能不会想到、运用了他的同行可能还不敢运用的法律条文——《民法通则》关于公序良俗的规定。”乍一看觉得他反对适用《民法通则》。其实不然。何教授随后介绍了坊间反对适用的若干理由，但又借用案件当事人或其他学者之口，逐一对其进行了反驳。比如，针对学者基于“特别法优先适用规则”提出《继承法》在适用上优于《民法通则》，何教授提出“‘公序良俗’作为民法的帝王条款，具有涵盖全部民事法律行为的效果”，以及“前法应当服从后法”加以反驳。有学者认为根据“法律原则只有在法律规定不清楚的地方适用”，公序良俗原则不能适用于在《继承法》中已经规定清楚的遗赠条款，何教授指出没有直接规定遗赠情人是否无效，也可以解释为法律规定不清楚。最后的结论是，“不管是通过法律适用优先规则还是法律原则的逻辑演绎，都很难令人信服地排除《民法通则》和《婚姻法》的适用，从而得出遗嘱有效的结论。”这是否意味着何教授倒回来支持法官适用《民法通则》呢？也不是，何教授关于法律适用的最后结论只停留在，“在法律推理方法上，批评者与被批评的法官同样采取了法条主义的思路”，而“法官的逻辑和批评者的理由都建立在法条主义的流沙之上，一样地不可靠”。
