综上,Baumer、Marshal与Shavell的经验分析在结果上不同。但两个调查有一些重要的差别,表现在:第一,Shavell并没有说明被调查者的身份,这为两种数据的比较提供了困难。第二,Baumer和Shavell所设计问题的出发点不同。Baumer主要着眼于“故意或效率违约”,而Shavell主要在于对违约的一般态度以及具体情境下对特定违约的态度。第三,Shavell的研究结果与效率违约之间究竟有何关系?从Baumer的调查中,我们得知,商人对效率违约的态度总体上持否定评价。但是,从Shavell的调查结果,我们只能得出这样一个结论,只要违约人对非违约方支付了期望损害赔偿,效率违约总体上是道德的。
Shavell的分析还具有以下缺陷:第一,实践中的期望损害赔偿通常不能实现非违约方的损害填补,其往往是“赔偿不足的”,而Shavell所设定的期望损害赔偿是能够完全弥补非违约方损失的。这可能产生一些误导,该误导足以影响被调查者的主观判断;第二,当效率违约发生时,是否与详细的合同条款相一致并不是判断违约是否有效率的依据。而Shavell确实没有考虑到合同的整体及内容而只是将合同理解为履行或违约加损害赔偿,{5}(P1559-1560)事实上合同并非如此。第三,Shavell对违约行为的道德评价存在一定缺陷。因为在Shavell设计后三个问题时,不经意地设定了一个“圈套”,从而为“效率违约”与道德无涉这一结论增加道德正当性论证。因为在第二、三个问题中,Shavell增加了“市场价格急剧上涨”这个意外事件,而没有言明这个意外事件的原因,从而为其分析结论提供便利。而且在此基础上作者还在第二、三个问题中增加了“当事人如果考虑到该事件而同意解除合同”或者“当事人即使考虑该事件而依然保持合同效力”两个附属条件,而正是这两个条件改变了当事人对“违约”的态度。
两相比较,哪个调查能够证成“效率违约”是否不道德呢?Baumer和Marshal的调查应当是合适的,因此效率违约自身的不道德性是非常明确的。最近,Tess Wilkinson-Ryan(下称“ Tess”)对违约进行了经验分析,得出以下几点结论:第一,人们对合同法的道德直觉使违约的发生率比法律经济学者心目中“违约有效率即应违约”这个这理想状态要少的多……经验更丰富的当事人也被阻止效率违约,因为他们不想冒犯客户或者得到一个坏名声。{6}第二,违约的道德性只能被减弱不能被消除。在当事人理解了违约的可能性以及违约后果是合同协议的一部分时,他们更愿意违约,而且不太可能发现违约在道德上具有冒犯性。而有的定额损害赔偿允许当事人追求一个法律上财富最大化的行动,但该行动在道德行为允许的框架内。{7}(P671)