三、效率违约未被认可
效率违约的研究者宣称效率违约已经被司法实践或立法所认可，甚或已经被法定化，然事实真是如此吗？答案是否定的！
（一）司法实践中的效率违约
如何认定司法实践中是否承认效率违约，对此我们有必要做两种区分，即，第一，法院是否赞同效率违约的结果，第二，法院认可效率违约结果的根据是否为“效率”。只有赞同效率违约的结果而且论证的基础是“效率”时，才能认为效率违约在司法实践中得到支撑。
受传统合同法训练较多的法官通常不赞同效率违约的适用，因此有着法律经济学背景的如Richard Posner法官、Frank Easterbrook法官才可能有意识适用效率违约理论。因此笔者着力于关注Posner法官的相关判决。按照Craig S. Warkol的概括，尽管效率违约理论在学术上非常流行，但极少被法官采纳。在能够适用效率违约理论强化其裁判结论的案件中，法官经常也不这么做。另外，即使当法官要拥护该理论时，他们经常按照衡平法来写判词且在其判决中避免“效率”这个词语。一些司法判决讨论效率违约理论，但法官最后裁判时却否定了该理论对案件结果的适用性。{15}(P334)在Posner所直接裁判的案件中，他往往采取几种策略对涉及效率违约的案例进行处理，第一，他确认了效率理论应适用于具体的系争问题；第二，他强调经济理论的优势且鼓励法律经济分析的广泛接受；第三，他宣称，诉讼案件必须以无效率的方式进行裁判，因为案件必须适用其他州的法律或者因为其作为法官的地位要顺从于无效率的国家立法。{15}(P340)因此，Posner更多地是对效率违约理论的欣赏而无法依照其所欣赏的理论裁判案件。在Lake River Corp. v. Carborundum Co．一案中，Posner法官认为，一个更佳的主张是，惩罚性条款既不鼓励效率违约也不鼓励不效率的违约。假设违约导致受允诺人12000美元的损失而允诺人却可以获得20000美元的利益。违约就对社会有净收益。Posner对效率违约理论的感情可见一斑，但最后却认为，必须警惕避免将我们自认为合理的公共政策输出到司法地位具有从属性的领域中。[4]因此，我国部分学者认为，效率违约理论在英美法系的司法适用中存在。{17}笔者并不否认，但该理论的适用绝非想象中普遍。
（二）立法实践中的效率违约
效率违约不为大陆法系所认可与采纳，这既有历史传统方面的原因，更有法律体系和法律文化的原因。{17}(P721-766)所以，不可能在大陆法系国家的立法中找到明确承认效率违约的制度。因此，普通法国家的法律就成为探讨是否承认效率违约制度的选择。如前所述，在美国普通合同法中其实并不存在所谓的效率违约规则。效率违约即使在英国也未被广泛采纳。相反，英国学术界对效率违约理论抱有强烈的怀疑态度。{18}(P403)尽管美国《合同法重述》（第二次）在合同救济一章中认可效率违约理论，对此我们认为：第一，违约救济只是合同救济的一种方式。实际履行以及禁令同样是合同救济的方式之一，在适用实际履行以及禁令的案件中，效率违约理论并无适用空间。而且Joseph Perillo观察到，当前美国的法院以及立法者都不断增加赋予实际履行的救济。{14}(P1103)而且基于历史原因，在普通法上每块土地都被认为是独特的，因土地权益发生纠纷的案件一般适用实际履行。{19}(P749)第二，《合同法重述》（第二次）只是发挥权威学说的作用，其自身并非立法，不具有强制性拘束力。以合同法重述对效率违约理论予以认可而认为效率违约理论得到立法贯彻，是不适当的。
