效率违约理论批判
孙良国;单平基
【摘要】效率违约理论是
合同法经济分析的核心理论之一。尽管目前学界对效率违约推崇有加，然效率违约理论是一个悖论。单纯的道德直觉以及违约的经验分析都充分证明，效率违约自身是不道德的。效率违约在高价范式、损失范式中都确定无法实现效率的结果，而在损害减轻或使他人获益的范式虽可能实现效率，但这改变不了效率违约总体上无效率的现实，而且效率违约理论一旦得以贯彻还会产生重大的效率损失。效率违约理论在大陆法系国家没有得到承认，在普通法国家尤其是美国也只是得到零星的认可。总之，效率违约理论应受否定。
【关键词】效率违约；效率违约理论；效率；道德；经济分析
【全文】
效率违约理论[1]是合同法经济分析的核心之一。该理论已成为不同合同法理论流派澄清其基本立场并否定其他理论学派的重要战场。不同理论学派总要在该理论的分析中展现其核心价值、分析工具。目前我国民法学界对效率违约理论的讨论也已成为一个热点，{1}尽管有研究者收集了较多资料，但我们不能仅停留在介绍层面，忽视反对该理论的声音。
一、效率违约不道德
效率违约理论成立的一个前提条件是违约以及效率违约与道德无关。Richard A. Posner在Patton v. Mid-Continent Systems, Inc．一案的判决中认为：
即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人只是发现他的履行对其他人价值更大。如果这样的话，通过允许其违反允诺而促进效率，假设他使受允诺人的实际损失得到赔偿。如果他被迫支付（惩罚性赔偿），效率违约得以威慑，而且法院也不会判决此结果。[2]
然事实上并非如此。因此在现实生活中，如何判断一个违约行为是否道德，成为我们要试图回答的问题。道德是对人和人的行为的评价，而且评价也由人作出。只要是社会中的人对发生于社会中的行为作出评价，就不可避免地带有道德评价的性质，这是任何法律制度不能避免的。Seana v. Shiffrin教授认为：“尽管法律不应朝向如此执行个人间道德行为的方向发展，但法律的内容应当与促进繁荣的道德行为所必要的条件相一致。美国合同法的一些方面不仅没有支撑道德上体面的人，而且也促成了一种很难被道德上体面的人所难以接受的法律和社会文化。”{2}(P710)尽管在不同的文化传统中，行为的道德评价不尽相同，允诺、承诺以及合同所具有的道德性和道德意义还是得到了普遍认同。
