对伤害的不同理解既反映了人们对属于伤害这一范畴的原型行为的认识不完全相同,也反映出对同一原型属性的总结、归纳的不同。在各种伤害行为中,早期的、典型的伤害行为更多表现为对身体完整性的损害,汉漠拉比法典中的伤害行为都是如此,人们并没有发现一只“黑天鹅”,因此就以这种伤害行为为典型,总结出了“伤害都是对身体完整性的损害”这一特征,试图以此区别伤害行为和非伤害行为。但随着人类认知水平的提高、科技的进步,犯罪手段趋于多样化,人们慢慢发现,损害身体完整性的行为未必都是伤害,如剪断指甲、毛发的行为(白色的未必就是天鹅),也发现未损害身体完整性的照样有可能构成伤害(黑天鹅终于出现),于是人们又以损害身体机能的典型伤害行为为原型,试图以从该原型中归纳出来的特征作为认定伤害的标准,达到区分伤害与非伤害的目的。但改变了的原型、变化了的属性仍然未能把一切“天鹅”都涵盖在内,于是在伤害范畴的中心地带就出现了两个内容上有交叉的原型—使身体完整性发生重大变化的行为,和损害身体机能的行为,从而使人们对伤害的认识更加准确、更加完整。
所以,基于抽样考察、重点分析和认知规律的作用,可以断言,刑法分则中所有条文关于罪状的表述中都有原型范畴的存在,刑法中绝大多数词语都属于原型范畴,而特征范畴的数量则非常少,以我们考察过的条文为例,只有国家(指中国)、境内(中国边境以内)、海关、中国人民银行、汇票、本票、支票、出口退税、注册商标、合同、他人等寥寥数个,它们一般只限于专有名词、其有效性必须经过法定程序确认的事物等,在刑法词汇系统中实在不占主流。这少量特征范畴淹没在原型范畴的汪洋大海中,由极少数特征范畴和大量原型范畴组合而成的所有刑法范畴因而都属于原型范畴。
(三)刑法中原型范畴存在的原因
法律是一种世俗的事业,体现了实践理性的要求。法律用来规范人们的日常生活,使人们建立起对未来生活、对社会秩序的合理预期,并以此安排和筹划自己的生活。生活是活生生的,生活形式不是在概念的支配下展开的,而是由千千万万人在长期的共同生活中反复搏弈、磨合,经过长期发展才逐渐“长成”的,生活语言不受特征、属性等形而上的逻辑图景的支配。所以,不同于科学语言,在法律语言中充满生活语言。
生活语言中的词语绝大多数都属于原型范畴,规范、安排人们日常生活的法律语言,其中当然也就广泛分布着原型范畴。
人在日常生活中认知事物、现象、状态时,首先认知的是身边经常出现或发生、自己最熟悉的事物、现象,以此作为认识其他事物、现象的核心事实、最佳样本,以该典型形象作为认知其他事物、现象的心理征表,作为认知其他事物、现象的好的样本。这样,人就以最简省的词汇、最少量的思维努力,获得了最大的认知效果。对犯罪的认知也如此,人们首先认知那些在社会上最可能发生、人们感受最深的犯罪,将它们作为典型原型,再以该典型原型为样本、以其显著特征为核心事实对形形色色的具体犯罪行为进行归类,将所有犯罪行为都纳入到该类属体系中;对于一些差的样本,则根据其和不同样本的形似度,确定其到底是这种犯罪还是那种犯罪,抑或不属于犯罪。如我国《刑法》第280条的伪造居民身份证罪的典型原型是伪造真实存在的他人的身份证、伪造并非真实存在的他人的身份证、对本人的身份证的有关内容进行篡改等。但是,实践中发生的一些极其特殊的情况,如制作“真的假身份证”即形式虚假但内容真实的身份证、“假的真身份证”即公安机关制作并颁发的内容虚假的身份证等,{31}3-4能否纳入“伪造居民身份证”这一范畴,就应该慎重考察它们和典型原型的相似度。再如毁坏财物的犯罪,以前人们只认识到直接针对财物本身所进行的对其造成物理损坏的情形,它就成为毁坏行为的典型原型,但后来发生了将戒指扔到大海里、将鸟笼里的宠物鸟放飞、打开闸门放跑他人鱼池中的鲤鱼、往他人餐具里撒尿、出于妨害使用的目的将财物隐匿、卸走汽车的车轮等行为后,人们就要比较它们和典型原型的相似程度,如果认为相似度更大,则将其解释为毁坏财物罪,如果认为相异度更大,则不认为其构成该罪。事实上,日本刑法理论和实务把这些行为都解释为毁坏财物的行为,使原来的通说“物理毁损说”变更为“效用毁损说”。{27}213-214{28}255-256{29}213-214
典型原型会发生变化,通过典型原型建立起来的认知模型也会发生变迁。典型原型的变迁来源于生活的变化和认知的变化。
由于科技水平的提高、社会生活的复杂化,一些原来没有出现、不可能出现或者出现较少的样本发生了,或更多地发生了,从而改变了人们原来的认知模型。如伤害行为,在科技不发达的时代人们很难通过药物或其他技术手段在不破坏人体结构完整性的情况下使其身体机能受损,或者即使发生了人们也很难对其产生认知,只有科技发展到一定程度这类行为才可能出现并为人们所认识。财物以占据一定空间、通过一定形体表现出来的现象发生在财产数量还不够丰富、种类还较为单一的前工业社会,进入工业社会、后工业社会之后,随着财产的丰富化、社会关系的复杂化,财物必然以新的方式表现自身。所以,生产力的进步、科技水平的提高、生活形式的改变,导致了典型原型、核心事实、认知模型的改变,但法律条文却没有随之发生变化。以前的立法者的认知模型已经通过立法活动而固定化,而这些立法者当时对后来社会生活的变迁所带来的范畴内容的变化不可能有明确的、正确的认知,更不可能未卜先知地在法条中事先加以规定。“立法者不是科幻作品作者,也不是科学家,即使是这些人也不可能精确预测科技的发展所带来的一系列问题。”{32}348如果在这种情况下仍然坚守以前的认知模式,固步自封、墨守成规地以概念剪裁生活,必然会阻碍社会的进步和发展,以法律调整、规范人们的生活、在社会上建立符合正义要求的秩序的目标就不可能实现。须知,理论是灰色的,而生活之树常青。
如果出现和任何一个典型原型都不相似,或相似度还没有达到人们认为足以使其归人同一类的程度的事物、现象时,人们就会对原来建立的类属体系加以修改,在刑法中就会出现新的罪名。我国刑法中以前没有规定挪用公款罪,当该种行为出现之后,人们首先认知到该种行为和贪污罪的相似度最大,所以最高法院司法解释才规定挪用公款超过6个月的以贪污罪论处,但后来感觉到这样处理的不合理性,立法者终于在1988年1月规定了挪用公款罪,使刑法典中出现了新的原型范畴。当人们认为某样本和好的样本之间的相异性更为重要时,会认为原来将其归入某范畴并不合理,这时就会以该样本为原型范畴,修改原来的类属体系,在刑法中增加新的罪名,如将商业受贿行为从原来的受贿罪中分离出来。但在法律未修改之前,人们适用法律时仍然会基于行为的家族相似性,通过对具体行为与相关罪名典型原型的比较,将其认定为该罪名范畴的成员—虽然是其中差的样本。如前举司法解释把挪用公款超过6个月的行为认定为贪污,以前刑法中未规定绑架罪时司法实务中对绑架行为以抢劫论处,均是如此。以该种解释处理案件,得出的结论是人们能够接受的,如果拘泥于刑法的字面规定—其实是拘泥于基于特征范畴而归纳出的刻板印象,将这类行为排除在犯罪圈之外,表面看似乎符合罪刑法定原则(其实是罪刑“观念”定原则),但善良的人们可能都会追问:刑法怎么会这样?