├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│384 │挪用公款罪 │国家工作人员、利用、职务上的便利、挪用公款、使用、非法活动、数额较大、营 │
│ │ │利活动、不退还 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│394 │接受礼物不交公的贪污行为 │国家工作人员、国内公务活动、对外交往、接受、礼物、国家规定、应当、交公、数│
│ │ │额较大 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│404 │徇私舞弊不征、少征税款罪 │税务机关的工作人员、徇私舞弊、不征、少征、应征税款、致使、遭受重大损失、 │
│ │ │造成特别重大损失 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│414 │放纵制售伪劣商品犯罪行为罪 │生产、销售、伪劣商品、犯罪行为、负有追究责任、国家机关工作人员、徇私舞 │
│ │ │弊、法律规定的追究职责、情节严重 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│424 │战时临阵脱逃罪 │战时、临阵脱逃、情节严重的、遭受重大损失 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│434 │战时自伤罪 │战时、自伤、逃避、军事义务、情节严重 │
├───┼────────────────┼─────────────────────────────────────┤
│444 │遗弃伤兵军人罪 │在战场上、故意、遗弃、伤病军人、情节恶劣、直接责任人员 │
└───┴────────────────┴─────────────────────────────────────┘
可以看出,在这35个分则条文中,每一条文的罪状表述中都有大量词语属于原型范畴,这些词语广泛分布在行为、结果、因果关系、犯罪对象、数额和情节、主体身份、主观方面等所有犯罪构成要件中。从词性上说,这些属于原型范畴的词语多是名词、动词和形容词,分别表示事物(主体、对象、结果等)、动作(实行行为)、性状(行为程度)等。
以名词为例。这里重点考察在上述条文中多次出现的“财产(财物)”一词。关于财产(财物),外国刑法理论中有体性说和管理可能性说两种学说,后者又包括事务的管理可能性说和物理的管理可能性说两种观点。在日本,管理的可能性说是理论上通说和法院判例所持的基本主张。{24}22-23我国刑法理论界也发生过具有经济价值的无形财产、不动产、专有技术、违禁品、非法取得的财物等是否属于财物的争论。{25}12-13、140
有体性说其实是通过对人们比较熟悉的典型样本特征的归纳和分析,而得出了一些财产(财物)的特征,即人们所见到的、司法实际中所发生的案例中的财产都是具有有体性的,所以不具有有体性这一特征的事物、现象就不是财产(财物)。这显然是立足于特征范畴思考问题而得出的刻板印象。随着科技的进步、社会的发展和经济关系的复杂化,出现了一些无体的财产,如电力、煤气、股票、信用卡、电话号码乃至网上虚拟财产等,这时如果还囿于在生产力水平不高、经济关系较为简单的情况下通过对个别事实—至少是不全面的事实—的归纳、对其显著特征的认知所总结出来的特征范畴,将这些新型财产排除出刑法的保护范围,显然既不符合实际,也不利于促进经济和社会的发展,这样的判决结果也难以被人们认可。管理可能性说正是基于这种考虑,重新考察以前被忽视或略去的典型原型的细节,重新界定典型原型的显著特征,重新确定了新型财产与典型财产的相似度,打破了原来的刻板印象所产生的认识偏差,对原来的财产范畴中的中心与边缘、典型原型与核心事实、显著特征与非显著特征的位置作了适当的、符合实际状况和社会认知状况的调整,使一些新型财产类型由“财产”这一范畴的边缘走向中心,从而适应了社会的发展。日本刑法理论界和实务界对管理可能性说持肯定态度,我国97刑法把“通信线路、电信码号”、“增值税专用发票或者可以用与骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”等规定为盗窃罪中的财产,有关司法解释把“有价支付凭证、有价证券、有价票证”、“企业的结算资金、股票”解释为盗窃罪中的“财产(财物)”,把“盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网”的行为解释为盗窃罪,体现了以原型范畴的认知模式分析、解决刑法问题的进路,这些规定和解释是合理的、适应社会发展的;而司法解释中的相关内容,显然表明解释者在追求实质解释、客观解释的立场,并未信守主观解释、形式解释的立场以追求97刑法制定时那些“立法者”们的“原意”。
再如动词“伤害”。“伤害”是对现实生活中发生的各种伤害行为的高度抽象。汉漠拉比法典第195条至214条以20条的篇幅规定了我们今天统称为伤害罪的行为,诸如殴其父、损毁自由民之眼、折断自由民之骨、击落其齿、打脸颊、殴打致伤、殴打妇女致其堕胎等,并且因为打人者和被打者的身份不同而规定了不同的条文。{26}40-41该法典只规定这些具体伤害行为,没有规定统一的伤害罪,反映了当时人类文明还处于幼稚期、人类的抽象思维水平、概括能力还很有限的状况。后来出现的伤害罪以这些典型行为为原型,将与这些行为具有家族相似性的一系列行为都归入到同一种犯罪之中,并且产生了“伤害”这一高度抽象的范畴。但是在理论界,对于何为伤害,人们并没有达成一致意见。以日本刑法学界为例,对此有三种不同观点,即身体完整性损害说—伤害指对他人身体的完整性造成损害,生理机能损害说—伤害指对人的生理机能造成损害,折衷说—伤害指对他人的生理机能加以损害和使身体外形发生重要变化的行为。{27}40{28}21{29}38根据第一种观点,除掉被害人毛发、指甲的行为因为损害了身体的完整性,因而是伤害行为,但引起他人头疼、导致他人腹泻的行为则未损害身体的完整性,因而不是伤害。根据第二种观点,去掉被害人毛发、指甲的行为因为未损害其生理机能,因而不是伤害行为,但引起他人头疼、导致他人腹泻的行为损害了其生理机能,因而是伤害。{30}479所以第三种观点受到更多学者的支持,也得到日本判例的认可。在日本有关刑法判例中,使被害人产生创伤、擦伤、碰撞伤等外伤,使其疲劳倦怠、胸部疼痛、腰部压痛、头晕、失神、中毒、感染疾病、外伤后功能障碍、剃去男子为美容而蓄起的胡子、使病人病情进一步恶化等情形都被认为是伤害;但是,即使伤害不要求被害人身体上的痛苦,但剪掉毛发、指甲等未使其身体完整性引起重大变化的不是伤害。