二、刑法中的概念属于原型范畴

　　我国刑法学界目前对原型范畴、类型化等术语仍然比较陌生。我以“原型范畴”为主题、篇名、关键词、摘要在中国期刊网上进行模糊检索和精确检索，均未发现相关刑法学论文；对于“类型化”，也只检索到两篇文章，即张文、杜宇的《刑法视域中‘类型化’方法的初步考察》（《中外法学》2002年第4期）和《再论刑法上之“类型化”思维》（梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版），但其中既未出现“原型”、“家族相似性”等术语，也未引用维特根斯坦的观点。储槐植教授提出了“罪数不典型”的观点，其弟子白建军论述了“刑法不典型”问题，“不典型”的表述和“家族相似性”、“原型范畴”暗合，如“罪数不典型，是指犯罪要件组合数不标准形态。在内涵上，罪数不典型就是既非典型一罪也非典型数罪而被当作（立法规定为或者司法认定为）一罪处罚的犯罪构成形态”、{20}“刑法不典型是指，与抽象刑法概念、规范、原则之间内容上相关，方向上相反，并与其代表性现象之间距离较大的刑法现象”，{21}均承认概念（范畴）存在“代表性形象”（核心事实、原型）、其边缘存在模糊状态的事实，但这两篇文章并未自觉运用“原型范畴”的术语，文章也没有引用哲学、语言学方面的相关论文，而且白文还认为刑法不典型并非刑法中的常见现象。

　　仔细考察就会发现，刑法中绝大多数概念都属于原型范畴，都具有家族相似性的特点；质言之，刑法中相当多的概念都存在着“空缺结构”、都存在着“中心的确定性与边缘的模糊性”，其中所包含的事物、现象中都存在着“好的样本”和“差的样本”。

　　（一）以刑法总则为例

　　下面以刑法总则第13条至21条共9个条文中有关犯罪的基本规定为分析样本，对其是否属于原型范畴逐一进行考察。

　　第13条犯罪概念中，许多词语本来就属于原型范畴，如危害、主权、财产、权利、法律等；构成犯罪的行为和“情节显著轻微危害不大”的一般违法行为更属于原型范畴，犯罪行为的典型样本是杀人、强奸、抢劫等常见的犯罪行为，一般违法行为的典型样本是未造成伤害后果的打人、超速行驶、贪小便宜等民事侵权行为或行政违法行为，但有一些行为则处于犯罪行为和一般违法行为之间，既和典型的犯罪有相似性，又和典型的一般违法行为有相似性，其认定具有模糊性，这也是为什么理论界对“情节犯”、“犯罪构成的定量因素”一再下大功夫进行探讨的原因，是实践中对于某行为的社会危害性是否达到犯罪程度、它到底是犯罪还是一般违法行为而大费思量的原因。

　　第14条的明知、行为、发生、危害、结果、希望、放任等词语都属于原型范畴，其意义通过特征描述难以周全；第15条的应当、预见、行为、发生、危害、疏忽大意、轻信、避免等也都属于原型范畴。间接故意、直接故意、疏忽大意的过失、过于自信的过失，也都属于原型范畴，人们以其典型样本确立了这些概念，但一些心理事实却很难归人故意、过失之中，以至学者提出了“复合罪过”的概念；{22}故意中其中一些内容也很难归人直接故意、间接故意这两个范畴，因而学者提出了“容忍故意”的概念。{23}

　　第16条的行为、造成、损害、结果、故意、过失、不能抗拒、不能预见、原因、犯罪都是原型范畴；过失和意外事件、不可抗力之间也存在中间的过渡状态。

　　第17条的犯罪、故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒、从轻、减轻、管教、必要的时候都属于原型范畴，它们的界限、边缘是不确定的。该条文中的“已满16周岁”、“已满14周岁不满16周岁”、“已满14周岁不满18周岁”、“不满16周岁”表面上不是典型范畴，其界限好象是清楚的，但由于存在一年是365天还是366天的差异，由于“周岁”从生日之后第二天算起的通行做法体现了价值选择而不是事实考量，并不符合“科学”的计算办法，这几个年龄范畴仍然存在不确定的边缘—虽然该边缘的范围并不大，因而它们仍然属于原型范畴。由于大量原型范畴出现在条文表述中，所以该条文对责任能力的规定总体上属于原型范畴。

　　第18条的精神病人、不能辨认、不能控制、行为、时候、造成、危害结果、间歇性、精神正常的时候、犯罪、尚未完全丧失、能力、醉酒、确认、责令、家属、监护人、看管、医疗、必要的时候、强制医疗、从轻、减轻都属于原型范畴，有中心和边缘之分，有核心事实和非核心事实。

　　第19条的又聋又哑、盲人、犯罪、从轻、减轻都属于原型范畴。

　　第20条关于正当防卫的规定中，公共利益、财产、权利、正在进行、不法侵害、制止、行为、造成、损害、正当防卫、明显、必要限度、重大、损害、减轻、行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架、其他、严重危及、人身安全、暴力、犯罪、伤亡，均属于原型范畴；理论界激烈争辩正当防卫的条件、正当防卫和防卫过当的界限等问题，但多难达成共识，实务界处理涉及正当防卫案件时往往觉得非常棘手，正说明在特征范畴的框架下研究、认识该问题的不可行性。

　　第21条关于紧急避险的规定中，公共利益、财产、权利、正在发生、危险、不得已、紧急避险、损害、必要限度、造成、不应有、损害、减轻、本人危险、职务、业务、特定责任等词语均属于原型范畴，“紧急避险”这一制度也因而属于原型范畴。理论界通行的紧急避险是有益于国家和社会的行为、紧急避险必须针对第三者实施、紧急避险所损害的利益必须小于所牺牲的利益等观点，其实都是基于对典型样本特征的归纳而形成的刻板印象，是对紧急避险这一原型范畴的认识偏差。