古往今来，但凡政治文明，宪政制度良备的时期，无一不是政治统治权受治于法律的统治。如果本应受制于法律的政治统治权本身可以创制法律，那么，这些创制出的法律不仅不具有限制政治统治权的法治主义作用，反而极易激发政治统治权的扩张，因而，其宪政制度不可能得以稳定，获得良性发展。这一点可以从古代罗马法中得到明证。在罗马共和国时期由于法律与政治制度不是通过”政治统治权“创立出来，因而，罗马政治获得了极大的发展，宪政制度也成为后世关注的焦点。然而，到了罗马帝制时期，当专制成为主旋律后，法律的产生方式逐渐从司法者手中转移到代表政治统治权的立法者手中，大量成文法典诸如《国法大全》的制定就是明证。在某种意义上讲，与其说罗马帝制时期法典的出现是专制加强，宪政制度衰败的直接表现，而毋宁说这是政治统治权取代司法审判权创制法律所带来的恶果。正如学者李红海所说：”罗马法之所以选择法典化是因为专制“。[61]
因而，英格兰由于法律以及宪法生成于与政治统治权分割的司法审判权领域，英国法不但不证成王权政治或议会政治的主权、政治统治权之合法性，反而对任何政治统治权保持冷静的态度，并通过强有力的司法审判权抵御任何政治的侵袭，顽强地维持着英格兰宪政的稳定和传承。在哈耶克看来，英格兰的宪政生成模式就是，”政制依存于法律，法律又依存于法官，从政治到法律再到司法，这是政治秩序自身的一套演进序列“。[62]
在这个意义上，在两权分立理论下，我们理应重新审视司法审判权的地位与作用。从司法审判权中的内在技术要素出发，着重挖掘和提升司法技术在建构国家政治秩序以及文明秩序中的强大力量，将司法审判权从仿佛自足的法律秩序中分离出来，让其在政治秩序的建构中发挥更为积极的作用。司法审判权不应仅仅是政治秩序完成后单纯执行立法意图的法律适用者，也不应仅仅是各种社会利益冲突的被动平衡者与裁判者，它更应该是参与政治秩序的构建者。
【作者简介】
李栋，单位为中南财经政法大学。
【注释】霍兹沃斯：《英国法律史》，梅休因1956年版，第2卷，第253页（W. S. Holdsworth, A History of EnglishLaw, Methuen, 1956, Vol. Ⅱ，p.253）。
C. H．麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第61页。
同注2引书，第57页。
同注2引书，第58 -59页。
同注2引书，第60页。
同注2引书，第60 -61页。
同注2引书，第61页。
同注2引书，第62-63页。
同注2引书，第64 -65页。
同注2引书，第62页。
同注2引书，第63-64页。
其实在布拉克顿的用法中，审判权，就像法律，其义时广时狭。依最广义，它至少指国王的整个权力；但在很多场合，它只是与治理权区别使用，并与后者一并构成整个王权。这里我们所指的“审判权”是狭义的，它专指国王在司法方面所拥有的，不属于治理权范围的权力。
同注2引书，第70页。
同注2引书，第68页。
哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1996年版，第561页。
同注15引书，第563页。
同注15引书，第563页。
同注2引书，第74页。
福蒂斯丘：《论英格兰的政制》，谢利·伍德编，剑桥大学出版社1997年版，第83页（Sir John Fortescue: Onthe Laws and Governance of England, Edited by Shelley Lockwood, Cambridge University Press, 1997, p. 83）。
同注2引书，第74页。
同注2引书，第74页。
同注19引书，第87页。
同注2引书，第95页。
执行权和对外权“确是有区别的，但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法，而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项。”参见洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2007年版，第92页。
同注2引书，第83页。
同注24引书，第87页。
同注24引书，第89 - 90页。
M. J. C.维尔：《宪政与分权》．苏力译．生活·读书·新知三联书店1997年版，第58页。
同注24引书，第91页。
同注24引书，第8页。
同注24引书，第80页。
W. Ivor·詹宁斯：《法与
宪法》．龚样瑞、侯健译．生活·读书·新知三联书店1998年版．第15 页
孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2004年版，第184-185页。
同注33引书，第185-186页。
同注33引书，第190页。
关于此问题的论断是程春明教授利用《论法的精神》法文原版证明的结果，具体参见程春明：《司法权及其配置》，中国法制出版社2009年版，第12 -27页。
据程春明教授考察，在法语中“pouvoir”，即英文中的“power”，其语义与汉语中“权力”的含义近乎相同。而法语“ puissance”，英文中并没有与之直接对应的词。虽然“puissance”与“pouvoir''’一样也具有中文“权力”的近似内涵，但两者之间还是存在区别的。比如说我坐这，如果体格很强壮，就会给人心理上的威慑，这种感受就叫puis-sance，如果是一个重物在你的头上方，你的感受是，它的puissance就更大。同注36引书，第14页。
同注36引书，第15-16页。
小詹姆斯·R．斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第241页。
同注36引书，第18-19页。
同注33引书，第186页。
同注33引书，第187页。
同注33引书，第187-188页。
同注36引书，第19-20页。
其实，孟德斯鸠以后布莱克斯通、康德、黑格尔以及古德诺等学者也不约而同地继承了此观点，参见威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第62-63、291页；康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第139-140页；黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第230、314、315页；古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第11、41、48页。
这里需要明确的是，国家在现代社会就是政治权力。政治权力的形成史就是国家的历史。它起源于市民性社会，市民性社会之后才有公民社会，公民政治社会就是共和国。共和国的政治权力经过社会契约论的改造之后，演变成为今天的国家政治权力。因此在这个意义上讲，具有市民性的“司法裁判权”不是国家构建的权力，而是继承而来的权力。
霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版，第138页。
同注47引书，第215 -218页。
约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第39页。
弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第11-12页。
哈耶克：《经济、科学与政治一哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人民出版社2000年版，第414页。
弗里德里希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2003年版，第305页。
同注52引书，第306 -308页。
秋风：《立宪的技艺》，北京大学出版社2005年版，第40页。当然，在英格兰除了“法官造法”之外，有时候也采用立法的形式制定法律，如由议会制定的法律。但是，无论制定法的数量如何增多，这些立法仅仅是“补充而不是取代英国的司法判例”。
克洛斯：《英国法中的先例》，卡尔林顿1979年版，第28页（F. R. Cross, Precedent in English Law, Clarendon, 1979，p.28）。
戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第239-241页。
同注57引书，第240页。
布鲁诺·莱奥尼：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第90页。
同注50引书，第131-132页。
关于此观点参见李红海：《普通法的历史解读—从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第264-268页。
高全喜：《法律秩序与自由主义—哈耶克的法律思想与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第131页。
