那么，司法审判权如何能够在整体上限制和规范政治统治权？
对此问题，我们首先想到的方式就是”司法审查“制度。的确，1803年”马伯里诉麦迪逊案“所确立的司法审查原则是检验一国是否实施宪政的首要标准，它在某种程度上构成了对立法权和行政权的限制。然而，司法审判权如果仅仅通过司法审查制度去”审查“政治统治权，并不能从根本上达到规范和限制政治统治权的目的。尽管司法审查的方式也是一种以恶制恶，以权力制约权力的有效方式，但司法审判权”审查“政治统治权的前提，还是被动、机械地适用政治统治权所颁布制定的法律。行使政治统治权的民选机构仍然有可能制定出侵害民众权利与自由的法律。因为代议机构行使的权力并未受到根本性的限制。对此，学者秋风指出：”倘若大陆法系之宪法法院像普通法院在适用民法、刑法时那样，也只能机械地适用宪法文本，则其司法审查的效力是非常有限的。甚至是自相矛盾的。“[54]
然而，司法审判权在英格兰的历史发展实践改变了这一”铁律“。在英格兰，司法审判权除了适用法律外，还能够自发地发现、创制、改变和发展法律。对于英格兰司法审判权的这一特点，许多学者均表示认同。[55]如梅里士法官说：”英国普通法和衡平法的百分之九十都是法官创制的。“[56]哈耶克将英格兰法律的这种产生路径称之为”自生自发秩序“。
更为重要的是，在英格兰不仅一般意义上的法律由司法审判权创制，而且规范、调整公共权力，具有宪法性质的法律也是司法审判权行使的结果。关于英格兰宪政的这一特点戴雪曾明确地指出：”英宪的通常原理（譬如即以人身自由的权利或公共集会的权利为例）的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因涉及私人权利而发生。……世上尽有许多国家，他们的宪法是一件慎思而发出的立法行为；比利时即是一个好榜样。是故就比宪而论，你可以真实地断定，谓个人对于人身自由的权利是从宪法而出，或被宪法保障。若在英国则不然。个人对于人身的自由权利所以成为宪法之一部者，只因为此类权利曾经法院以判决拥护之故；同时复因为出庭法案整个的承认与推行之故。倘若名学的法式可被用以解答法律问题，比宪与英宪所有差别可以名理陈述之如下文：就是在比利时中，个人权利是从宪法的原理演绎出来之结论；在英格兰中所谓宪法原理是由法院涉及每个人所有权利的判决案归纳得出之通则。“[57]申言之，英格兰的宪法与欧陆不同，它不是立法机构立法的结果，民众的宪法权利是通过普通法院的司法判决获得的，”英宪只是一宗裁判官造成的宪章“。[58]
上述史实表明，司法审判权可以通过这样一种法律以及宪法的创制模式使法律以及宪法独立于”政治统治权“之外，节制任何政治统治权的专制意志，从根本上实现对”政治统治权“钳制和平衡。那么，司法审判权所”生成“的这些法律缘何具备这样的功能是我们所必须追问的。
英格兰法律发展的历史告诉我们，它们通过司法审判权创制出的法律是一种开放状态下的产物，它避免了任何立法者自上而下主观建构，符合了英格兰法律中特有的”技艺理性“。正如学者莱奥尼所说：”在英国，普通法法院不可能轻易按自己意志制定颁布专断的规则，因为他们从来就无法直接这样去干，他们根本无法像立法者那样，可以经常性地、心血来潮地、广泛而专横地制定规则。“[59]于是，法律及宪法在司法审判权这个开放的系统里能够永远保持未完成状态，通过司法实践不断细化、深化或修正、废弃它，越来越接近”完美“。此外，这种法律及宪法的生成模式，保证了人民的自由权利免受”政治统治权“可能对其带来的侵害。这不仅是因为英格兰的司法审判权能够为民众带来自由权利的救济，更为重要的是这些由司法审判权发现的规则能够为”政治统治权“的良性行使划定一个应有的界限。对此，哈耶克深刻地指出：”令18世纪其他欧洲国家的人民羡慕不已的英国人所享有的那种自由，并不像英国人自己最先相信并在后来孟德斯鸠告诉全世界的那样，原本是立法机关与行政机关进行分权的产物，而毋宁是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法，亦即一种独立于任何个人意志、而且既约束独立的法院又为这些法院所发展的法律……人们甚至可以这样认为，权力分立制度之所以在英国得到确立，并不是因为仅有’立法机关‘立法，而恰恰是因为它并不立法：这是因为在英国，法律是由那些独立于指导和支配政府的权力—亦即那个被错误地称之为’立法机关‘的机构所具有的权力—的法院决定的。“[60]
