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司法审判权与政治统治权两权分立理论的“知识考古”及其合理性评说

  

  王国的“治理权”( government-gubernaclum)是指国王手中掌握的王国管理权。“治理权”存在的依据与理由是为了更好地维护王国内的和平与安全,正如布拉克顿所言:“为使他的人民生活平静安乐,国王还拥有事关和平的权力,以使所有人不相互伤害、虐待、侵夺和残杀,……如果无人维护权利,在法律中确立权利将是毫无意义的。因此,国王应该有这种权力或审判权。”[10]因此,国王“在严格限定的狭义的治理权(goverment)领域,国王不仅是惟一的掌门,而且理应掌握、也必须掌握为有效管理所必须的全部权力;他有权处理伴随或附带于‘治理权’的一切事务。”[11]


  

  至于布拉克顿论述中另一关键性的术语,即王国的“审判权”(jurisdictio)则是指国王在王国司法方面拥有的权力。[12]区别于治理权,国王的这种权力是有限的,它的界限是由“实在的”和“强有力”的法律确定,如果国王行为超出此界限便是越权(ultra vires )因此,正是在审判权而非治理权中,我们发现,有明确充分的证据表明,在中世纪的英格兰,罗马的专制格言,不管是理论上还是事实上,都未从生效过。因为,在审判权中,国王受到其“依法行事,非依法不行事”之誓言的约束。《大宪章》中著名的第39条,即“国王无权自由决定臣民的权利。对于侵权诉讼,国王必须依照正当法律过程而非强力作出裁决”,正是审判权中对绝对主义权力反抗的经典表述[13]。


  

  基于上述麦基文的分析,布拉克顿上述两段截然对立论述所引发的“中世纪宪政主义难题”似乎有了答案。


  

  一方面,在治理权和相关事务中,国王是个独裁者。他的权力是“绝对的”,没有资格相同者。他严格的治理行为是不容质疑的。以此相推,属于国王治理行为的特许状和法令,不仅任何法律人不得插手,而且也不能够对其进行质疑。因此,“对布拉克顿而言,法律(取其狭义),敕令和政令只是管理命令,因此是‘治理’的一部分,是属于国王管理范围之事(pertinet ad regni gubernaculums),国王对此拥有绝对的控制权[14]。


  

  另一方面,在司法审判领域,除非得到权贵们的同意,否则国王的意志不是法律。同时,居民或臣民的传统权利也完全外在于且超越于国王管理的正当权限,属于审判权。因而,在这些领域国王如若超越了法律或同伴们的同意,他将被”戴上笼头“,布拉克顿的名言”国王不应服从任何人,但应服从于上帝和法律“才得以成立。


  

  麦基文从布拉克顿矛盾论述中所发现的审判权与治理权的王权二分理论,暗示出在”布拉克顿时代“英格兰国王作为最大封建领主所拥有的特权和封建法律关系对王权所设定有限地位之间的紧张关系。从本质上说,这种紧张关系是封建关系的政治属性和法律属性之间所必然存在的。布拉克顿的贡献在于:他在英格兰政治和法律发展实际状况的基础上明确地提出了这两种不同性质的权力,后世的许多法律思想家遵循着他的路径发展出了契合于宪政主义精髓的两权分立理论。


  

  三、17世纪以前隐而不彰的两权分立理论


  

  其实早在布拉克顿之前,古代罗马法学家也曾区分过统治权和审判权,如《国法大全》的专制格言确实适用于治理权,但从未适用过审判权,只不过到罗马帝国后期二者都完全被帝权所控制。在英格兰,布拉克顿之前的格兰维尔在其著作《论英格兰王国的法律与习惯》的开篇也曾经写道:”王权不仅当事武备,以镇压反对国王和王国的叛逆和民族,而且宜修法律,以治理臣民及和平之民族……“[15]学者伯尔曼认为,”格兰维尔对王权双重性的分析暗示:为了制服叛乱和外敌,它需要军事武装;为了治理他的和平臣民,它需要公正的法律。“[16]可见,王权二分的思想早在格兰维尔时期已经存在,甚至后来的布拉克顿也直接受到他的影响。据伯尔曼考察:”两代之后,格兰维尔的概念在布拉克顿的《论英格兰的法律和习惯》一书中得以发展。布拉克顿开始也说:‘为行善治,国王需要两样东西,即武器和法律。“[17]14世纪伟大法学家鲍杜斯(Baldus)在评注《查士丁尼法典》时,曾重述下述格言:国王应当遵守法律,因为他的全部权力源于法律。但是,他说这里的”应当“一词不可太死板地理解,因为国王最高的和绝对的权力并不在法律之下,所以这里的法律只约束一般权力,不约束绝对权力(unde lex ista habet respectum ad potestatem or-dinariam non ad potestatem absolutam)。[18]如果我们仔细分析就会发现,鲍杜斯这里所区分的一般权力(potestatem ordinariam)与绝对权力(potestatem absolutam),事实上与布拉克顿审判权与治理权的王权二分理论基本一致。


  

  布拉克顿以后,司法审判权与政治统治权的王权二分理论在亨利六世王座法院首席法官约翰·福蒂斯丘那里也有过系统的论述。他在《论英格兰的政制》的开篇曾经这样写道:”有两种类型的王权,其中一种用拉丁语表示就是国王的统治(dominium regale),另一种被称为政治且国王的统治(dominium politicum et regale)。它们的区别在于,在第一种统治中,国王可以凭借其制定的法律来治理他的臣民。因而,只要他自己愿意,便可以向他们征税和增加其他负担(impositions),而不需要经过其臣民的同意。在第二种统治中,国王只能凭借臣民同意的那些法律治理他们,因此,没有他们的同意,就不能向其臣民征税和增加其他负担。“[19]根据学者麦基文的观点,他认为:”在这里,形容词’政治的‘(dominium politicum et regale)之所指即布拉克顿的审判权,’国王的‘(dominium regale)即其治理权。“[20]麦基文接着指出:”长久以来人们习惯上把’国王的统治‘等同于治理权,但却把’政治且国王的统治‘误认为贵族(peer)可以同时参与治理和审判,即他们既享有治理权又享有审判权。而在布拉克顿看来,贵族不能参与治理,而只能参与审判。“[21]申言之,”政治且国王的统治“之于福蒂斯丘,正如布拉克顿的”审判权“一样,它只是对国王治理权消极的、法律的限制,这种限制由国王誓词中所维护的臣民权利所构成。非依法律,国王不得改变、损害和随意转移臣民的权利。正如福蒂斯丘明确指出的那样:”此时,在我看来,这已经得到了足够的证明,即为什么一个国王’仅仅依靠国王权力‘(by only royal dominion)统治他的臣民,而另一个国王’依靠政治且国王的权力‘( by polit-ical and royal dominion)进行统治;这是因为前一个王国开始于君主的力量,并凭借君主的力量,后者则开始于同一君主之下臣民的渴望与联合。“[22]



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