五、孟德斯鸠对两权分立理论内在宪政逻辑的正本清源
如果说司法审判权对于政治统治权的制约在洛克理论中还不甚明朗的话，那么，这一状况在孟德斯鸠那里得到了根本性的改变。孟德斯鸠在其巨著《论法的精神》第十一章”规定政治自由的法律和政制的关系“第六节”英格兰政制“里不仅明确地从旧的”执行权“中分离出一种新的独立的裁判权—司法权（le pouvoir de juger）—的概念，而且将司法权作为一种”市民性的权利“对作为”政治性权力“整体而存在的立法权和行政权进行限制。这本身也构成了孟德斯鸠对于洛克两权分立理论的一种深化，使两权分立理论内在的宪政逻辑得以明确。
众所周知，孟德斯鸠在论述英格兰宪制之所以优良时曾明确提出三权分立学说。孟德斯鸠指出：”世界上还有一个国家，它的政制的直接目的就是政治自由。我们要考察一下这种自由所赖以建立基础的原则。如果这些原则是好的话，则从那里反映出来的自由是非常完善的……每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。“[33]难能可贵的是，孟德斯鸠在分权的基础上系统地提出了制衡思想。他说：”当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。“[34]这一著名论断不仅构成了后世”司法（权）独立“的标志性例证，而且道出了宪政主义精髓所在。
然而，令人玩味的是孟德斯鸠在这节带有总结性地还说过这样一句话，即”在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的“。[35]那么，为什么孟德斯鸠一方面几近完美地论证司法权何以要与立法权、行政权分离开来；另一方面又说它在某种意义上”不存在“呢？这种”不存在“又是在何种意义上而言呢？司法权是否在性质上同立法权、行政权一样都属于国家权力的范畴呢？孟德斯鸠在其著名篇章”英格兰政制“中不仅留给了我们伟大的思想遗产，同时也留给我们一个需要回答的迷。
根据程春明教授的研究，孟德斯鸠所讲的权力分立实质上是一种两权分立，而不是三权。司法权之所以在”某种意义上不存在“是因为，司法权在性质上与立法权、行政权不同，它不是一种”国家性的权力“，而是一种”市民性的裁判权利“。[36]
程教授的主要论据在于，在《论法的精神》法文原著中，孟德斯鸠对三种权力在表述时所使用的词语和词构是存在差别的。孟德斯鸠在”英格兰政制“的开篇说”每个国家有三种权力“（Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs）。按照程教授的观点这句应该翻译为”在每个国家存在三种权力“，注意这里的”权力“孟德斯鸠使用的是法语”pou-voirs“。然而，孟德斯鸠接下来在定义这三种权力时，他却使用了法语”puissance“ [37]为了凸显这种用词上的不同，程教授认为这段被后世认为是立法权、行政权和司法权分立标志性的段落，实际上只包含了两种权力即立法权和行政权，而不包括司法权，因而，孟德斯鸠在开篇使用法语”pouvoirs“来表达”权力“。孟德斯鸠在这段论述中除了提出立法权外，其实后面两种权力指涉的都是行政权。之所以这样讲是因为”孟德斯鸠在说另外一个''pouvoirs’，即行政权‘la puissance executrice’时用了一个很奇怪的词构。我们一般用的是‘executif （ executive ）’来表达‘执行的’，但孟德斯鸠用的是一个名词化的形容词‘ executrice’（执行者的）来修饰‘力量’一词（因为executrice是executeur的阴性，要与阴性名词la puissance对应）。这个词的用法可能强调的是执行权是执行者的自然之力。孟德斯鸠进而将这个执行者的自然之力分成两类。他是依照执行对象而分解这个执行者之力的。因而，第一类行政权力依据的是‘有关国际法事项’，第二类行政权力依据的是‘民政法规事项’，因为孟德斯鸠用的词依然是‘la puissance executrice’（行政权力）。“[38]孟德斯鸠后来说的那句话”司法权在某种意义上不存在“后面紧跟的那句”所余的只有二权了“也是印证这一观点的明证。
不仅如此，孟德斯鸠在接下来一段论述中，对司法权与前述立法权和行政权在词构表述上也是不同的。他在表达立法权时用的是”puissance“加一个形容词”legislative“，表达行政权时也使用了同样的词构”la puissance executrice“，而在表达第三类”权力“时其词构形式是一个名词、一个介词再加一个动词即”lapuissance de juger“。关于这一点现代学者斯托纳也曾提及并表示疑惑，”在整个有关权力分立的讨论中，裁判权似乎一直显得很特殊，它是用一个动词来命名的，而不像其他权力那样用形容词（即‘司法的’）来命名；人们强调，这是他对权力分立学说作出的一个独特的贡献；但令人困惑的是，他自己却说，在英格兰宪制中，它‘可以说是看不见和不存在的“''[39]另外，孟德斯鸠在这段最后说道：”而第二种权力则简称为国家的行政权力“（ et l'' autre simplement la puissance executrice del'' Etat），即他指代的是前面的”媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略“等依照国际法事项的执行权。需要注意的是，在这里他用了一个副词”simplement“以一种语气的形式来强调这种依据国家法事项的执行权，其真实用意在于强调这种权力与前面立法权一样是一种”国家的权力“。因为在法文中”simplement“就是指”简单地“，只有在指无需再争议的，无须再考虑的情形下人们才使用该词。[40]
