美国《证券交易法》第21A (e)条规定,如果告发人提供的情报使SEC锁定了内幕交易并获得了罚款的话,证券交易委员会可以酌情从所获得的罚款中提取至多10%的数额奖励给告发人。《多德弗兰克法》对此有所修订:如果告发者自己或者匿名地通过法律顾问(counsel){102}向CFTC(商品期货交易委员会)或者SEC提供的“原始信息”(original information) {103}致使被告发的违法公司受到的罚金处罚超过一百万美元,则告发者有权获得罚金总额10%到30%的奖赏。{104}不过,这种规定可能会引发公司员工越过公司内部受理告发的机构转而踊跃地向SEC大肆告发的狂潮,而这显然并不符合《萨班斯法》确立的强化公司内部法律遵循机制的初衷。{105}其实,《多德弗兰克法》的规定之所以有这方面的问题,其实是与包括《萨班斯法》的相关规定在内的公益告发制度不重视区分内部告发、外部告发的程序机制的有直接相关联,因为这会直接导致公司花费巨大成本设置的内部告发机制不被遵守,从而内部告发机制不能充分发挥应有的作用。那么,《多德弗兰克法》中关于奖赏告发者的规定可能导致这种令人遗憾的副作用也是在所难免。
前文“告发者的主观要件”这一部分虽然曾谈到了“员工提出公益告发的时机”,但是其针对的议题却是如何在时间上防止员工过早作出公益告发行为,况且,既然是为“公益”而告发,原则上也牵扯不到告发者有告发的“义务”一说,所以没必要规定告发者进行告发的最晚时间。当为了激励员工积极从事公益告发行为而对告发者授奖之后,问题就随之而来—鉴于员工可能会为了得到更多酬金而在获知公司不法行为、失当行为消息后不立即告发,直至公司的损失已经成为定局或者损失扩大后再行告发。这就极为有必要规定告发者作出告发行为的最晚时间。然而,这一最晚时间其实并不容易在立法上固定下来,不管是以具体、明确的方式,还是以弹性、灵活的形式。为了应对这个情况,笔者认为,既然界定最晚时间的目的是为了消除告发者的过度贪念,不如干脆从如何防范告发者获取过多奖赏的角度来展开。基于这个考虑,笔者目前的观点是,立法者至少可以从三个方面作出防堵性制度安排:其一,就同一不法行为、失当行为来说,只为在顺序上最早的公益告发者提供奖赏,从而促使知情者尽快进行告发,不容其为了私利延误告发时机;其二,赋予公益告发受理机关、部门剥夺或减少告发者获得奖赏的权利,行使该权利对应的情形为受理机关有证据表明告发者为了获得更多的奖赏而没有在获得信息之后第一时间予以告发;其三,告发者在领取酬金时须签订保证书,如果事后在一定时期内有证据表明其为了获得更多的奖赏而没有在获得信息之后第一时间予以告发,那么,告发者有义务返还获得的酬金加计同期银行活期存款利息。
(二)保护公益告发者的措施
虽然美国有许多公益告发者,其中某些人还得到了公开褒奖,但是公益告发并非一项轻而易举的差事。对告发者而言,几乎总会面临因告发行为给他们的职业与私人生活带来的可怕的后果。{106}法制保障的核心思想即防止告发者受到不利益对待或者确保告发者受到不利益对待之后能够获得充分而必要的法律救济。{107}反过来说,提升任何法律保护措施就意味着对人们告发公司中的不法、失当行为提供了更多的激励,令告发者的后顾之忧尽可能减少,最终目标就是要使那些怯于受到不利益对待以致不敢告发的人消除顾虑。作为澳大利亚议会提供信息、分析与建议的机构,Parliamentary Library在2005年2月14日发布的一份研究纪要(research note)中提出了告密者得到最有效的保护三项机制:身份匿名(anonymity)、法律追究的豁免(immunity from legal action)以及报复的防护(protection against reprisal)。{108}
身份匿名机制不容置疑会在很大程度上提升告发者的安全感和积极性,进而很可能会使告发率呈几何级增长。不过,另一方面,这就会令接受告发的相关部门的工作量、工作成本对应地增加,并有可能致使公司内部酝酿出过度谨言慎行、人人自危的气氛,负面效应表现过于突出。可如果因此就断然否定、排斥身份匿名机制当然是得不偿失。这可以拿日本的例子来作为鲜活的明证:日本在订立《公益告发者保护法》过程中为了避免造成告发泛滥的后果,故而将匿名告发排除出了该法所保障的范围,但考量员工所处环境,对于某些有匿名必要者是否有必要一律加以排除,则尚有疑义。{109}明确了接纳身份匿名机制的立场之后,实际上需要思量的是如何看待告发泛滥的问题。笔者认为,这是一个杞人忧天的假问题。其一,充分调动公司员工告发的热情与行动是充分实现公益告发制度的功能不可或缺的一环,甚至是公益告发制度赖以存在、运作的现实根源,那么所谓的“告发泛滥”不但不是应当忧虑的麻烦,反而是值得欢欣鼓舞的好事,因为这在一定程度上说明公司里可能出现了某些问题,同时也是检验公益告发制度是否运转良好的一个契机。其二,公司告发制度所规定的告发的构成要件、处理程序以及公司内部建制起来的内部告发机制应当能够将那些属于别有用心、肆无忌惮、轻率了之、滥竿充数等不合法的告发及时排除,从而,在制度化运作的模式下,负责告发处理的部门不会面临过度负荷的重担,反而会督促相关人员善尽其责、规范化作业,真正去努力尽职地践行公益告发制度的理念与价值。
实现告发者身份匿名的方式有多种,美国在实务中经常是由公司与某一提供“热线”服务的公司鉴定接收告发信息的合同,之后,“热线”服务公司转交与其签约的公司的有关匿名告发信息。尽管如此,但是罕有证据表明匿名提升了告发,{110}而且,澳大利亚的实务中虽然也有这种利用中立的“热线”公司来接受告发信息的做法,但实证资料显示,当一家公司同时拥有外部“热线”与内部“热线”两套告发信息接收系统时,员工似乎更倾向于使用内部报告途径。{111}那么,利用外部“热线”公司的方式到底有哪些疑难之处呢?这种办法的缺陷在于给后续行动带来困难,而且根据谁可以获取不法行为的信息就可以判断出告发者进而使得匿名失去作用;况且公司也不会提醒说将保证匿名性得到贯彻,这样一来,公司面临着比告发者因受到报复而提起的诉求更为广泛的责任;再就是,许多雇员并不相信他们的报告会处于保密状态,于是就不使用“热线”,从而导致所承诺的匿名性没有意义;此外,由“热线”服务公司接收告密之后再将信息反馈到告密者所在的公司会延耽不法行为的处理,比如损害范围的扩大、证据的流失等。{112}这些问题暴露了用“热线”公司的服务来确保告发者身份匿名这种方式尚存在的不足之处,但这并不是完全否认这种方式的正面作用,不过,许多专家都建议把“热线”的匿名方式与组织内部的监察员(ombudsperson)以及互联网举报(internet reporting)等其他身份匿名方式结合起来一并使用,{113}以便通过优势互补来最大程度地利用各种身份匿名方式的效能,从而实现身份匿名机制在增加告发的发生率及保护告发者免于受到报复方面的功用。
不言而喻,之所以出现告发者面临被追究法律责任的情况,是为了防止有人故意借用“公益告发”之名而行损害公司利益之实,故而对于这些人自当通过追究法律责任予以威慑。从免于受到法律责任的追究而论,只要符合了法律所规定的进行公益告发的要件,就获得了免于被追究法律责任的地位,比如对受到惩戒的告发者提供保护,给予受到诽谤之诉追究的告发者以抗辩来绝对的或者足够的免责特权。{114}惟不可否认的是,因公益告发导致第三人的个人信息泄露等后果时,一律免除告发者的责任会给遭受损害的第三人带来不公平,从而就要求告发者尽可能不害及他人的正当利益。{115}同时,即便是符合了公益告发的法定条件,从事违法、失当行为的公司的相关负责人仍然会操作公司试图追究告发者的法律责任,以制止告发者的后续行为并据此要挟其他知情员工,这可被视作报复手段之一,从而公益告发免责与对受到报复的告发者提供保护之间亦有某种关联。作为合法公益告发的要件,前文中已有比较法上的若干分析,于此不赘,下文有必要专门述及法律在防范和制止对告发者进行报复方面的规定。
现实中,告发者面临的报复行为有多种多样的表现形式,而目的都致力于以加害行为的方式给告发者带来诸般不利益,比如不被升职、降职、被调职、不涨薪水、受到惩戒、不当解雇等。法律救济的内容即是立法者直接针对这些报复行为的形态、特征而有效进行设置、安排的结果。在英国,一旦发生上述加害行为,受害者应在损害发生或被解雇之日起三个月内向劳动法庭提起诉讼,{116}劳动法庭认定告发者受到不利益对待的,必须提供救济:恢复告发者原有的职位,并就告发者所受到的损失决定损害赔偿的金额。日本和美国在也有类似的制度保障。日本《公益告发者保护法》第3条、第4条、第5条规定了雇主因雇员的公益告发而解雇该雇员的行为、解除劳动派遣合同的行为无效,还就雇主因雇员的告发行为而为降薪、降职等不利益对待进行了规范。美国《萨班斯法》第806条明确规定了保护告发者的条款,保障他们不受解雇、降职、停职、居家、.身体、生命之威胁、骚扰或歧视,{117}如因受到不利益对待、报复时,员工得获得必要的救济:恢复原职;发放积欠的工资及利息;{118}任何因歧视而受到的特别损害,包括了诉讼费用、专家作证费与合理的律师费用。另外,作为非常鲜明的一个特色,美国还于第1107条规定了严厉的刑事责任:任何人因他人向执法单位提供有关任何正确的信息而意图报复、采取有害及告发者的行为时,得处罚金或者十年以下有期徒刑,且其适用范围不仅限于公众公司,而是包括所有雇主在内。{119}
具体在救济程序上,在日本,当告发者受到解雇等不利益的对待时,历来的判决,均以解雇权的滥用、惩戒权的滥用来判断,这在《劳动基准法》第18条第2款有明文规定,而且还在《公益披露法》中另外增加了被认为有意义的民法规则,明确规定了解雇、取消工人的劳动派遣合同无效以及禁止不利益对待等内容。{120} 以英国为例,雇员是因为进行了符合1998年《公益揭露法》所界定的告发(或者是主要原因)而被解雇或者以人员冗余为由被裁掉即属于自动不公平(automatic unfair),{121}在告发者被不公平解雇的情形,恢复告发者原职(reinstatement)无疑是首选,若不可行则应当改以工作性质、劳动条件类似的岗位重新聘用(re-engagement)。1996年《雇佣权利法》虽然规定了恢复原职、重新聘用的救济方式,但是劳动法庭考虑到告发者在情感上很难若无其事地回到原公司继续任职,所以大多数案件均已损坏赔偿结案。而《雇佣权利法》上规定的赔偿包括了基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatoryaward)和额外赔偿金(additional award) 。{122}此外,根据《公益披露法》第9条及《雇佣权利法》第128条、第129条的规定,为了避免告发者免于因合法告发而被不公平解雇之后生活无着落,从而,只要告发者有合理的胜诉机会,并于合同终止之日起七日内向劳动法庭提出申请,劳动法庭即有权裁定临时救济(interim relief),使雇佣合同的效力得以持续到全部听证程序完毕,以尽可能保障告发者的合法利益并最大程度上维持其进行告发行为的激励。不惟如此,即使受雇人享有“临时救济”却最终并未回到原工作岗位,正如学者所言,这也将强化雇员与雇主谈判时的优势,并会影响法庭于正式审理时作出对雇员较有利的判决。{123}在美国,受到不利益对待的告发者,必须在180日内首先向劳工部长(Secretary of Labor)提起申诉,{124}若这是一个具备了表面证据的案件(prima facie case),劳工部长会转呈职业安全与健康监督部(Departmentof Occupational Safety and Health Administration)负责调查,与此同时,告发者应通知雇主申诉的事实以便雇主作出回应。劳工部(Department of Labor)的一名行政法官在听取了职业安全与健康监督部的调查得到的证据之后会形成一项裁决,当事人对该裁决不服可以上诉到行政审查委员会(Administrative Review Board),之后甚至可以继续上诉到联邦法院(federal court);假如这项裁决没有在180日之内作出,原告方才可以向联邦辖区法院提起民事诉讼。鉴于诉前行政审查程序严格而繁琐,耽搁、迟延的情况更是司空见惯,况且行政机构在对金融问题进行充分的调查方面既无专长又缺资源,{125}对于提高告发者的积极性有弊无利,所以各界对此多有批判。针对这个状况,《多德弗兰克法》第922条则使得告发者自此取得了绕过上述行政审查程序的机会—该条赋予了告发者因受到报复后在180天内可得到适格的美国地区法院直接提起民事诉权的权利,{126}从而避开了上述行政审查程序,为告发者开辟了一条新的救济途径。