三、公益告发的法律构造
（一）主体要件
公益告发的主体被限制在公司员工，然各法域在具体的范围上有差异。美国的《萨班斯法》第806条第1项规定，公益告发者仅限于“雇员”( employee)。而雇员的范围比较广泛，受雇于公众公司者、受雇于公众公司的承包商、转包商、代理商的人皆属之。英国的《公益披露法》将受该法保护的告发者限于“工人”( worker)，在该法第43 B条规定了其范围：向第三人提供劳务的劳动派遣的工人；根据合同为他人提供劳务，但不受他人指挥与监督者；依法提供医疗服务者；接受职业训练者。日本的《公益告发者保护法》所指的公益告发者即从事告发的雇员，亦即《劳动基准法》第9条所规定的雇员—不分职业的种类，在公司或事务所被使用并且被支付报酬者。在范围上，除了正式雇员外，尚包括部分工时雇员、兼职雇员、派遣雇员、外观上虽属某公司的承揽或委任合同的当事人而实质上却在该单位的指挥监督下提供劳务的员工等。
考虑到公益告发可以进一步落实公司内控机制，对完善公司治理亦不无裨益，那么在界定公司员工的范围时实有必要扩大解释与适用，除了上述的告发者外，为告发者提供协助的人员也应被囊括在内，如协助调查、提供证言等人。{24}“既然各行各业都有坏事发生，那么，原则上，应当对于准备将其报告的每一个人都给予保护。”{25}总之，扩大保护对象的范围既符合公益告发的法律的精神，又是一种可见的立法趋势。比如，南非法律改革委员会在2003年发起了修订南非2000年通过的《告发保护法》（Protected Disclosures Act 2000）的调查，并于2008年8月发布了报告，该报告的建议之一即把该法中告发者的范围扩大到：“任何正在工作场所发挥作用或者曾经在工作场所发挥过作用的人”，这就意味着合同工人、离职员工、退休职工甚至无薪水的志愿者等都受到相应的保护。{26}
当然，作为不言而喻的前提，虽然公司外部人士就其知道的公司不法、失当行为仍有为了公益而告发的可能，但由于他们并不受公司的指挥、管理，自然也不会有遭受不利益对待的顾虑，所以没有受到公益告发制度保护的必要。“我们对内部人与外部人作出区分是基于他们的差异性；为了依经验调查告发者的行为，并避免对人尽皆知的风牛马不相及者作比较，我们有必要把有差异的一组人区分开来。”{27}从而，公益告发制度的主体范围上即便可以非常广泛，却也仅限于知晓公司情况的内部人员。{28}
（二）告发者的主观要件
告发者的主观要件涉及两个问题：其一，告发者做出告发行为的意图；其二，告发者对其所告发事实的真实性之确信。
就第一个问题而言，毫无疑问，公益告发制度本身有其特定的诉求，正常情况下，对告发者来说，告发更大程度上是一个伦理性议题，即有些事情是错误的且他们希望看到为了组织的利益而使错误得到纠正，{29}那么，该制度不应成为员工趁机攫取私利的工具，但问题是在何种程度上把握与限定告发者的意图。
英国《公益披露法》在第42B条、第43 C条以及第43 E条至第43H条均有“善意”（goodfaith）的要求。然而，到底如何才能辨明员工进行公益告发的意图显然不是一目了然的事。学者就此指出，如果告发者的动机不单纯是为了维护公共利益，却另有为社会所非难的其他目的时，例如意欲勒索雇主、结怨报复同事、对雇主所采取策略的怀恨、为出风头等，则当非因善意而告发。{30}看上去，英国在这方面似乎采取了严格限定的路线，排除任何带有私利的告发行为，而事实上，该学者的观察与总结并非全面。否则，告发者的告发行为很容易以“动机不纯”等借口被打回，无私利、无私心的告发行为将属凤毛麟角，本制度的初衷会难以达致。严格地说，“善意”绝不同于诚实，那么决定员工是否“善意”为告发行为，不可避免地要评估告发者的“秘而不宣的动机”(ulterior motive)，只要善意为公益而告发占据支配地位即满足了受法律保护所必需的该方面的要求。实际上，一项运用调查数据和法律数据进行的研究显示，超过一半的告发者怀有混合动机（mixed motives），即告发者本人与他人均因之而受益。{31}在法律上，日本《公益告发者保护法》虽然要求告发者主观上必须以公益为目的，不过该法第2条第1款将“公益”作扩大解释，即凡非“专为”取得不正利益、损害他人等不正当目的之告发行为均属之。这即是说，员工即便怀有私心或者其他不良动机，只要其告发行为在客观上能适切地致力于抑制、揭露公司的违法、失当行为，甚至是以改善公司的劳动条件为目的，亦无妨忽略其真实意图J32}在这一点上，新西兰的立法可堪为印证—新西兰2000年制定并经2009年修订的《披露保护法》（Protected Disclosures Act）在告发者的告发动机方面没有使用“善意”一词，而是突出了该法的目的在于促进实现公共利益，{33}显见其注重的是告发行为在客观上带来的积极作用。诚如学者当头棒喝曰：“对善意的要求可能会阻遏个人进行有价值的告发；委实如此，一个怀有不恰当动机的人就可能非常严重的或者即将发生的危险这一信息进行了告发，这难道不是为了公共利益了吗？”{34}未来的公益告发法律在此一问题的发展方向上应当“注重告发所披露的信息而非告发者的动机”。{35}
至于在具体实务中如何考量、认定，则确实有必要借助举证责任的配置来实现—若将举证责任分配给公益告发的员工，由员工来证明其并无“不轨”意图，不仅会由于证明难度大而给员工带来“费力不讨好”的心理负担（成本），并因之抑制公益告发机制的功能之发挥，还从根本上违背了设置公益告发机制的初衷。反过来，在一般意义上对董事进行公益告发行为的意图不予怀疑，把举证责任交由受理机构或单位实施则是另一番景象：员工告发公司的失当或者违法行为的积极性得以保存自不待言，公益告发受理机构或单位的实质工作内容也会愈加丰富、严肃起来。受理机构或单位本来就具备处理公益告发的权限，尤其是随着经验的累积，有能力通过认真调查、细致研究综合认定员工是否意在“专门利己、毫不利人”甚或“专门害人”。{36}特别是公益告发的受理机构或单位若为公司内部的有关部门的话，就会愈加容易查知、辨识员工的意图，正如学者在谈到内部告发时所言：“……盖动机属于内心思想，且不具善意属于消极事实，不易证明，应由公司承担举证责任较为妥当”；{37}即便受理机构或单位是公司外部的机关，也可以请求公司协助提供某些材料并斟酌采用。在实践中，公司则可以从“告发者对案件陈述之态度”、“告发对象之真实性”、“告发之时机”等，来“综合所有情事加以判断”，{38}员工告发的事实经过调查即便并非如其所料，只要员工在彼时是善意、诚实而为，仍应受到保护—这些都是落实举证责任后予以施行过程中的细节而已。总之，推定员工进行公益告发不具有纯粹“损人利己”的意图是倡行公益告发机制的积极政策导向，同时，由受理机构或单位审查告发者的意图，并对那些被认定为“专为”取得不正当利益、损害他人的告发提供有说服力的证明材料，这就既鼓励了员工的积极性，又发挥了受理部门或单位的职能，使内部控制机制真正地运转了起来。
第二个问题则涉及了员工提出公益告发的时机。换言之，对于公司违法或失当的事实掌握到何种程度，员工方可进行公益告发呢？测定适中的尺度实乃当务之急—测定的原则在于既不能要求太高以致给员工造成负担，也不能设定太低而令员工生发“无端崖之辞”。这样，理性人的标准即有适用空间与存在必要。具体来说，美国《萨班斯法》第806条第a项第1款表述为“合理相信”，即一个具备正常理性的雇员，依其经验、背景、身份作出所告发的事实是否可合理地认为构成该法规定的失当或不法行为，且“合理相信”包含告发者必须基于“善意”（good faith）为之，并非针对告发者的“动机”而言，不必对信息进行完整的调查，仅系说明告发者对“真实性”的主观认知。{39}这一要求本无可厚非，不过，综合了并不令人乐观的实证调查数据的分析结论之后，《多德弗兰克法》为了调动员工告发的积极性还是选择了抛弃“合理相信”的要求。{40}就英国《公益披露法》数度出现的“善意”的解释，学者综合过往的英国判例指出，判断善意与否通常与告发者是否诚实地相信其所告发的内容为真实有关—若告发者在为告发行为前即对资讯的真实性怀疑有疑虑却没有在力所能及的范围内进行调查，则其行为难谓善意；相对地，即使是错误或者不小心但却诚实认定资讯为真实者，亦难谓非善意。{41}这一分析确实有其道理，与此适成对应的一项理由在于，英国《公益披露法》要求告发者对告发事实有“合理相信”(reasonable belief)，即对所认知的对象事实不一定要正确无误，却须有合理事由为据而认定其真实性。而外，新西兰在2009年修订其《披露保护法》所增订的一项内容就意在明确此理，只要客观上有利于公共利益，告发者在告发时虽然出现了技术性错误但只要实质上符合规定也是受到保护的。
（三）告发的对象事实
美国的《萨班斯法》在第806条第a项以具体列举的方式把告发的对象事实归结为三类：邮件欺诈、电信欺诈、银行欺诈、证券欺诈等公司不法行为；违反SEC的命令、规则或联邦证券法关于起诉、促成起诉、作证、参与起诉的程序或即将起诉的程序的行为；违反任何与股东欺诈相关的联邦法律的失当行为。与之相对，英国的《公益披露法》则采取了概括列举的方式，该法第43 B条第1项规定了可以作为告发对象的事实包含六个方面：犯罪行为；违反法律义务的行为；导致裁判错误的行为；危害个人健康与安全的行为；破坏环境的行为；涉及隐匿前述行为信息的行为。日本的《公益告发者保护法》所规范的告发事实包括直接违反“别表”所涵的法律规定的犯罪事实—为保护个人生命和身体、保护消费者利益、确保公平竞争及其他为保障国民生命、身体、财产利益的法律等规定（包括基于法律所作成的命令）中的犯罪行为事实（第2条第3项），以及间接违反“别表”中的有关法律所规定的犯罪行为，即因为违反法律而由主管机关发出纠正命令，但死后并未按要求改正，而被科以“刑罚”或者主管机关先发出劝告或指示，于未遵从指示时再发出纠正命令，仍不遵从则科以“刑罚”。
总而言之，告发对象事实不过是违法、犯罪行为，上述国家不过是把违法行为类别化了而已。各类公司均有经常性地违反某些特定领域的法律、行政法规的典型违法行为，那么，分门别类从而有针对性地予以规定的做法自然有不可小觑的指导、宣教意义，在立法中作为例举应用诚非不可。如李淑如将“与一般公益有关之重大行为者”具体化为“违反法律规定之行为”、“重大失职滥权行为”、“对公共健康安全产生危害之行为”、“对于环境造成危害之行为”等。{42]此外，公益告发作为遵法体制的一环乃服务于公司的内部控制制度，与其说目的是为了事后追究责任，不如认为其用意乃在于事先能够有效地进行预警、防范和事中能够及时发现、制止。依此逻辑，便不可简单地将公益告发机制中的告发对象事实仅仅局限在违法行为，因为违反了这些内部行为规范虽然尚不构成违法，却也随之伴生了一定的公司风险，构成对公司内部控制制度的挑衅；同时，违反内部行为规范首当其冲代表着公司内部风险调控机制出现失灵，是公司择机而动进行违法活动的前兆，于是，违反了公司伦理、行业惯例、内部规章、员工守则等行为均未尝不可成为公益告发的对象事实—这些行为可以被认为是“失当行为”。{43}这样，既然公益告发机制是从公司内部控制层面而生，那就意味着公益告发的事实不应是已经呈现出了违法或失当之结果状态的行为，对于正在发生过程中或者有可能会发生的情形都应当一并归入作为告发对象的事实{44}“特别是对于‘可能发生’之不法非行，若能预先告发则能预防事态之发生，有利于公司风险之控制。”{45}
