（三）出罪与入罪
形式解释论坚持从刑法规范诠释构成要件的内涵，然后据此判断罪名是否成立。从我国的犯罪论看，犯罪构成应是判断犯罪的唯一标准，但由于法条的模糊性及立法技术所致，在危害行为是否符合犯罪构成的判断上总会存在一些困难，于是不得不借助于犯罪的本质属性做进一步的判断。在刑法理论与司法实践中，犯罪构成与社会危害性成为判断犯罪双重标准。然而，后者的非规范性总是成为学者们指责的对象，因为社会危害性是一种政治判断，很容易成为司法主体司法擅断的借口。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{14}正是基于这种判断，实质解释论提出，从刑罚的正当性角度出发判断犯罪构成的符合性，从而避免非规范性因素介入规范性判断。同时，还可以根据实质解释达到对危害性不足的行为出罪的目的。”如果只是从形式上解释犯罪构成，就会使一些琐细之事都符合犯罪构成，只有从实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为。“{15}
从刑法规范来看，完全依靠犯罪构成判断行为的法律属性确实存在困难，那么，在借助社会危害性具有破坏法治危险的情况下，根据刑罚正当性诠释构成要件应是明智选择，毕竟它避免了非规范的社会危害性，让犯罪构成的判断成为完全意义上的规范性判断。因此，从这个角度讲，实质解释论在犯罪构成的符合性判断上又一次弥补了形式解释论的不足。当然，实质解释论倡导的不利于被告人的扩大解释论调为形式论者所指责，之所以为形式解释论质疑，是因为扩大解释与类推解释的界限是理论界的难题，至今没有统一、明确的界分标准，因此，承认不利于被告的扩大解释，就很可能成为实践上推行不利于被告人的类推解释的借口。尤其是在实质解释论者在用构成要件外要素阐释构成要件的情况下，倡导不利于被告人的扩大解释更易引起形式解释论者的不满。事实也是如此，实质解释论者正是基于法益侵害的分析，根据刑罚合理性的制约的判断，对相应的刑法规范内涵做了扩大解释，从而将传统上的非罪行为纳入到刑法规制范畴，而这恰恰成为形式论者反驳实质解释论的借口。”我不是说它不能导出无罪的结论，而是说它导出了更多的有罪结论，并且不是偶然的“。{16}”很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反，形式解释论者的结论倒更像是限制解释。“{17}其实，如果利用社会危害性作为犯罪成立的二次判断标准，不利于被告人的扩大解释，甚至类推解释依然会出现，且其在形式解释论的幌子下更易得到社会认可。当然，这并不是实质解释论自身的问题，关键是理论界对实质解释论还是有一定的偏见。其实，只要正确认识实质解释论在犯罪认定中的作用，坚持罪刑法定原则与立法精神，对刑法规范做扩张性解释并不违反刑法的发展规律，一定程度上，还会促进刑法规范内涵的合理发展，推动司法主体解释方式的多样性。
三、刑法实质解释的适用界域
在整个刑法学中，不管是具体的理论、实践问题，或者是重大的基础性理论问题都存在形式解释与实质解释的问题，{18}但实质的刑法解释论主要集中在以犯罪构成要件为中心的犯罪论领域。笔者主要在犯罪构成领域探讨实质解释的作用界域，对其他刑法领域的实质解释不做展开。根据传统刑法理论与实践，在犯罪构成适用中，坚持形式解释是一般原则，但也应关注实质解释的补充作用。
