二、证券虚假陈述责任的侵权法适用
纵观美国、日本等国家，除了证券责任以外，各国都对侵权法在证券市场虚假陈述领域的适用给予了肯定。《若干规定》第30条中的“以实际损害为准”也颇似侵权责任中的“恢复原状”责任。那么，如果依照侵权法理论，我们应该如何看待证券虚假陈述责任呢？对此笔者结合日本的有关理论的最新发展及案例展开讨论。
证券虚假陈述责任如果发生在发行市场，可以考虑由发行公司承担将实施虚假陈述行为后得到的资金归还投资者，即一种“恢复原状”[15]的责任。但在流通市场中，发行公司和公众投资者之间并不存在直接交易关系。对此，日本学界曾一度主张不应规定发行公司在流通市场中的虚假陈述民事责任，[16]且主张即便根据民法等一般法的规定也不能认定发行公司损害赔偿责任的学者也曾一度存在，[17]这些学者主张的共通点是均强调上市公司庞大的利益相关者（包括其他股东和债权人等）的“群体性利益”。部分公司法学者甚至认为，让发行公司承担流通市场中的虚假陈述民事责任就等于让公司进行资本回购，这对维持公司资本不利。[18]与上述观点对立的学者则认为，侵权责任不以是否存在直接交易关系为前提；[19]公众投资者亦非抱着对虚假陈述所产生的不利益坦然处之的态度而进行投资的。而证券民事责任是一种“损害赔偿责任”，并不同于资本回购。[20]如今，应追究发行公司在流通市场中因虚假陈述对公众投资者造成的民事责任成为了日本学界的主流观点。[21]
我国学界对证券民事侵权的性质有“侵权责任说”[22]、“侵权和违约竞合说”[23]以及“法定责任说”[24]的争论。虽说前者为学者们所支持，但在侵权责任法的制定过程中，最终也未能把公众投资者的知情权或是上市公司的信息侵权给予明文规定。[25]我国《侵权责任法》第2条第1款虽规定侵害民事权益应承担侵权责任，但第2款限制性地列举了18种具体的民事权利，其中有一项为“股权”即股东权。在公司法上，“股权”可分为“自益权”和“公益权”，[26]两者均是股东基于股东地位向公司主张权益的权利。但证券虚假陈述的赔偿请求权人往往包括在虚假陈述揭露后已出让所持证券的公众投资者，其范围显然要大于“股东”。那么，侵权责任法是否仅仅保护法律明文列举的这18种民事权利值得进一步思考。
而从日本学界的普遍观点来看，侵权法保护的不仅是明文规定的“民事权利”，还包括“法律保护之利益”。比如潮见佳男教授认为，日本并没有采用德国法上的“绝对权、绝对利益”[27]的概念，而是把权利外延扩张到“法的秩序以及法律所保护的人的权利”。而考察一项民事权利是否为不法行为法所保护，需要依托“对受侵害的权利进行救济是否和法的目的解释有关联性”等来判断。[28]又如，日本民法还保护“资本主义自由竞争和资本市场的秩序”[29]、环境权等。[30]传统派侵权法理论认为，侵权行为的主观方面须为故意、过失等，但现实中，对主观方面的认定往往比较困难。而认定行为的客观违法性，即“行为在其性质以及秩序上的违法性”则相对容易。[31]由于对某种权利或利益的侵害往往是违法性的重要表征，[32]而法律对某种义务或规范的设定都是以一定利益领域为保护对象的，因此可以得到这样的推论，即若法律规定了一种“秩序”，以及为维护该“秩序”所必须承担之义务，则如果行为本身违反了该种义务，就可推定行为具有违法性，[33]并应承担相应的损害赔偿责任。[34]这种学说在日本不法行为法学界被称作“保护范围说”。[35]在日本的不法行为法判例中，上述保护范围涵盖了如接受医生、律师等专家服务时的“合理期待”，个人内心平静安稳的“感情”状态，宗教上有特殊意义的“内心世界”；而保护范围所覆盖的“秩序”则从古典社会的排他权，发展到现代社会的公共利益。这种公共利益包括竞争秩序（为反垄断法、反不正当竞争法所保护）、生活环境秩序（为环境保护法所保护），也当然包括证券市场中的交易秩序（为证券交易法所保护）。在日本法上，若在客观上已构成对法律保护秩序的侵害，同时在现实中也已构成对公共或个体利益的侵害的，就可以认定为侵权损害责任。[36]上述研究成果，在2004年日本民法修改时得到了重要体现，同法修改时还将原第709条（侵权行为保护范围）的文言“他人之权利”修改成为“他人之权利以及法律上保护之利益”。
而一种侵权行为是否具有“可追责性”还要求行为人对自身的侵害行为具有违法性认识，即行为人对侵害结果的发生具有“故意或者过失”，或者是一种“可预见性”。而这种可预见性的故意必须满足“认识到权利侵害的结果，并容忍其发生”[37]的程度，又或“应当能认识到该侵害行为是法律所不允许的（比如有明文规定存在）”[38]的。上述违法性认识中的“法律”包括宪法、普通法、特别法。比如，日本旧证券法规定其立法目的为“保护投资者利益”和“运营国民经济，维护市场秩序和证券流通以及交易公正”。修改后的证券交易法即《金融商品交易法》第1条规定，该法的目的为“整备企业信息公开制度，确保证券等金融商品交易场所的运营，公正发行和交易，发挥完整的市场机能，促进国民经济健全发展和保护投资者利益”。我国《证券法》第1条也有类似的规定，且在第3条还规定了证券市场活动的“三公原则”。同时，《上市公司治理准则》(2002)、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(2004)、《上市公司信息公开管理办法》(2007)，以及2010年年初的公开发行证券的公司信息披露编报规则关于财务报告的修改等，都表明促进公司信息公开，防止虚假陈述和保护中小投资者利益是我国金融证券市场的重要任务和证券法的立法目的之一。而证券虚假陈述正是对投资者正常投资判断形成环境（市场秩序）的侵害，因此，笔者认为，在我国，对证券虚假陈述赔偿请求也可适用侵权责任法。
