对此,即使主张风险评估具有合理化政府决策功能的学者,也承认由于现实世界中的不确定性、不完全的信息、科学家之间对有效信息的解释和推论上存在的分歧,风险评估者必然要作出许多假设和估计,例如在保守派、风险偏好派和中性假设派之间进行选择,而这种选择显然是一个政策问题。[28]由此可见,风险评估必然带有价值判断。概言之,在科学不确定性的前提下,任何形式的风险评估或成本——效益分析都难以摆脱价值判断的争议而证成自身的客观性,也就难以为风险预防原则提供完整之支撑。有批评者即指出,风险——效益分析本身依赖于技术——工业社会的价值假设,而环境主义者在其他情况下也许会断然拒绝这些假设。在这种情况下,风险——效益分析具有欺骗性;环境主义者进入风险辩论,就像一个傻子被引诱进了扑克牌游戏中,所有的牌对他都不利。[29]
显然,依据成本-效益分析或风险评估方法来证成风险预防原则,必然带有预设的价值判断,或者说,其将风险预防原则带入了价值判断争议的漩涡之中,而如何解决价值之争并没有有效的方法。[30]但是,如果不对成本和效益进行分析,直接依据某种价值观(如人类健康优先)进行决策,又如何避免前面孙斯坦教授所指出风险预防原则之逻辑困境?或者说,在风险预防措施本身也会带来新风险的情况下,[31]面对这样一种“按下葫芦浮起瓢”的局面,如何简单的靠某种价值优先次序来作出决策?理论争议显然在这里陷入了两难。
三、风险预防原则立法实践考察
(一)国际环境法中对风险预防原则的规定
一般认为,风险预防原则已经为许多国际环境法文件所吸收。尽管其国际法地位尚无定论,但是从20世纪90年代以来,该原则已经被广泛地适用几乎所有的国际环境公约表明该原则作为环境保护的合法方法或措施已经得到认可。[32]但如果我们仔细考察各公约的原文,会发现其对风险预防原则的用语和措词是存在差异的。具体而言,有以下四种情况:
1、直接写明“风险预防原则”(Precautionary Principle)
在国际公约中,直接将“风险预防原则”载入条文的,是1992年签订的《跨界水道和国际湖泊保护与利用公约》。该公约第二条第5款规定:“缔约方应遵循下列原则:(a)风险预防原则,据此,避免危险物质造成潜在跨界影响的行动不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而搁浅……”[33]。
在区域性公约中,直接写明“风险预防原则”的有1992年的《保护东北大西洋海洋环境公约》和1991年的《禁止向非洲进口危险废物并在非洲内管理和控制危险废物越境转移的巴马科公约》。《保护东北大西洋海洋环境公约》第二条规定,“缔约各方应当运用:(1)风险预防原则,即在有足够的证据显示直接或间接排放到海洋环境中的物质有可能对人类健康、海洋生物及海洋生态系统造成威胁,违反海洋的合法使用的情况下,必须采取适当的风险预防措施,即使关于排放物质和危害结果之间的因果关系还未形成最终的科学结论……”。[34]《巴马科公约》第4条第(f)、(g)段中,要求缔约国应以合作的方式采取适当的措施,以执行风险预防原则。[35]
2、写入“风险预防措施”(Precautionary measures)
这是国际大气环境保护公约中常出现的表达方式。具体包括有:
(1)1992年签订的《联合国气候变化框架公约》。公约第三条(3)规定:“各缔约方应当采取风险预防措施,预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因,并缓解其不利影响。当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时,不应当以科学上没有完全的确定性为理由推迟采取这类措施。”[36]