(二)对风险预防原则理论争议的反思
上述关于风险预防原则的理论争论不可谓不激烈,但笔者认为,尽管他们的争论对风险预防原则认识的加深起到了重要作用,但争论双方都忽视了一些前提性的问题,使得讨论陷入困境。具体而言:
1、风险预防原则本身是否明确不是核心的法律问题
20世纪以来,随着利益法学、批判法学、现实主义法学一次又一次的冲击,由概念法学树立的法的确定性神话已然消解,如现实主义法学就指出,法律具有“规则的不确定性”和“认定事实的不确定性”,法在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的,[20]人们也逐渐认识到法律是不确定性和确定性的混合体。从根本上讲,这反映了追求绝对确定性的近代知识论在现代社会中的转型:从古希腊开始,思想家就通过预设事物背后有不变的本质实在,并建构一种逻辑论证的推理方式获取这种本质实在,来达到获取确定性知识的目的,并为近代自然科学奠定了理性的方法论基础。而近代自然科学知识作为人类追求确定性知识的典范,所带来的一个直接后果就是人文社会知识的科学化。但是,知识论中知识的自身发展已表明追求知识绝对确定性的不可能,如何来分析和看待知识的“不确定性”问题,已构成了当代知识论的真正问题。[21]
显然,在法律不确定性和确定性并存的情况下,无论风险预防原则本身是否明确,都无法构成强有力的赞成或反对理由。另外,根据现有的资料,尽管不可能对风险预防原则下一个准确的定义,但的确可以总结出其核心思想:(1)环境风险的危害被怀疑达到了一定程度;(2)风险预防原则的目的是处理科学不确定问题的;(3)不确定性不能成为拒绝行动或延迟行动的理由,法律上的不行动至少是不正当的。[22]因此,争论风险预防原则是否确定,实际上是由论者自己对确定性的定义或者说“前见”所决定的,倘若忽视了这一点,论战就难免成为“自说自话”。
2、成本——效益分析何以可能?
风险预防原则的前提是科学不确定性,即科学知识对某一环境问题的危害和因果关系等并没有足够的了解。这正是风险预防原则和损害预防原则(Preventive Principle)的根本区别所在。但问题在于:在科学知识欠缺的情况下,如何准确计算特定行动的成本和收益?有学者就指出,《里约环境与发展宣言》原则15的陈述是自相矛盾的,因为没有科学信息就不可能决定成本与效益。[23]
风险预防原则的支持者们会提出这只是个技术问题,依靠相对成熟的风险评估方法就可解决。但实际上风险评估是具有很大局限性的。风险评估是试图通过对各种因素的量化分析得出一个“可接受风险”(acceptable risk),将公众的安全与健康问题简化为数字的计算问题,和“成本——效益分析”(cost-benefit analysis)具有契合性。但将各种价值,如生命、痛苦或生物多样性都简化为以金钱来标识的数值,即使这种分析在理论上有一些用处,但对相关争议的过分简化,使其易遭到误导甚至是滥用。[24]换言之,风险评估必然面对着如何将生命价值和经济价值相互通约的难题。
另外,风险评估的客观性亦大有可疑。目前的风险评估方法基于不下50种暴露于危险物质下的假设、剂量——反应模式、以及从动物到人类的推论等,所有这些都含有主观和武断的因素。因此,使用不同定量分析方法的结果会差异很大。[25]以对饮用水中所含砷的健康效应分析为例,其剂量——反应模型有多种可能性,如超线性(凸曲线)假设、线性(直线)假设、次线性(凹曲线)假设、阙值、U形曲线假设,这为接触砷后的健康后果给出了许多发散的可能性,而究竟哪一个模型才是最恰当的存在着激烈的争论。采取哪种假设其实是公共政策选择,而不是技术选择。[26]有学者甚至提出,由于风险评估中充斥着大量的推论、假设和自由裁量,其得出的数据是毫无意义的。[27]