比较宪法的表现主义路径旨在对比不同国家的宪法文本的自我理解。例如,这样的路径也许指向加拿大的Burns判决和美国的Stanford判决所表达的自我理解的差别。在前者,加拿大最高法院修改先前的观点,对政府引渡被美国指控资本犯罪的逃亡者进行更加严厉的限制。除非政府保证不会对其判处死刑。[31]通过法院的判决,加拿大政府的目标是在国际讨论和人权实施中起到领先作用。所以,对于Burns案而言,加拿大对宪法文本的自我理解是作为一个人权的领导者——领导法院所表达的宪法学说。而在Stanford案中,美国联邦最高法院在死刑案上使用了“发展的合宜标准”(evolvingstandardsofdecency),最高法院坚持认为,合宜的标准是美国人民的标准,而非更广泛的全球标准。[32]一个表现主义者用这些案例来区分加拿大自我理解的外在视角和美国自我理解的内在视角。
我对比较宪法研究的观点是谨慎的,而非一锤定音地反对它在国内宪法解释上的应用。有时,比较宪法能够带来被我们忽略的思想或者被我们认为太过理想化而不能成为一个真实世界的宪法的一部分的思想。比较宪法能够帮助我们消除“虚假的必要”的想法,由于植根于我们自己的并且是唯一的经验里,我们的感觉往往是我们所拥有的制度和文本是最适合我们的环境的。
将背景主义和比较研究联系起来,可以让我们发现:一些安排看起来是我们所需要的,但实际上却是虚假的需要(falsenecessities)这将给比较事业带来更大的颠覆性。困难在于:背景主义虽然让我们看到了这些安排确实是必要的(考虑到它们所处的背景),但问题是一个国家的法律制度安排施加了种种限制。它通过文本历史,通过法律文化等等一些限制性的因素减少了(制度上的、文本上的,或者其他)选择的余地。[33]我很怀疑这个问题可以用抽象的或一般的方式回答。[34]我认为,比较研究必须“在意”(sensitive)所有的背景主义者指导我们注意的背景。[35]
更准确地说,两种视角的背景主义对比较研究构成了挑战,它能够帮助我们鉴别虚假的需要。第一种视角认为,这些制度和文本在某种程度上并非虚假的,它们联系的如此紧密,因此不可能有实质的改变。表现主义认为,一个国家拥有(唯一的)对它的宪法表述的自我理解。但是,这样的挑战不应该给予过多的重视。我们对法律文本和制度的了解告诉我们,文本和制度能够容纳比我们预想的更多的改变。我们发现,我们能够在更广泛的文本和制度的范围内修补,而不需要改变我们宪法的根本。随着时间的流逝,我们对“什么是根本的理解本身会发生改变,有时是回应先前的修补。这个观察将在我对司法审查形式的讨论中发挥大作用。
认为国家只有一个自我理解是错误的。文本和制度看起来对一个表现主义者来说是必要的,后者会说:好的这就是我们正在走的道路。但是,即使在一个国家的宪法和宪法传统内,“我们是谁”经常是——也许永远是——可争议的。与Stanford案中自我理解的内在视角相比,在美国宪政主义中存在着一种自我理解的外在视角。[36]
背景主义对比较研究的挑战,尽管严重,但并非致命的。这项挑战表明,宪法思想的移植必须谨慎地进行。我认为,要比近来很多文献中所谓的借鉴宪法思想更谨慎地进行。也许,比较研究的真正目的应当是那些正在被移植的宪法思想穿越边界时如何改变或者那些已经被移植的宪法思想如何具有比我们预想的更深的本土性,比当下流行的引用非本国资源更深入。