（二）背景主义和表现主义

　　背景主义，比较宪法研究的第三条道路，强调宪法所扎根的制度、文本、社会和文化背景的事实。如果我们不把任何特殊的文本或者制度与它所存在的背景联系起来，我们很可能走错路。背景主义的比较研究以很多形式出现——例如人类学的和历史学的。我在本书中的关怀使我以一种相对简单的方式来展现背景主义。

　　基于现实的考虑，我把我对背景主义的讨论集中在制度和文本背景上。[22]宪法是由带着制度安排（例如联邦制和议会制政府）的实质性规范（例如关于言论自由和平等权）组成的。实质性规范在制度安排的范围内得到贯彻，特殊的制度安排比其他的制度安排有时更能与实质性规范的解释一致。[23]

　　仇恨性言论是一个关于制度背景的很好的例子。[24]有关规制仇恨性言论的讨论停留在原则层面——表达自由和平等权。那些讨论忽略了规制仇恨性言论的制度背景。一个指导了表达自由的宪法解释的原则是，宪法对表达自由的保护抵消了一部分政府官员担心其对秩序造成威胁的过度反应。在其他国家，对仇恨性言论的刑事制裁比美国更加严厉。英国的仇恨犯罪条例要求对这种行为可以由总检察长授权起诉。[25]甚至在加拿大，刑事制裁集中到每一个省的检察长手中。[26]对仇恨性言论的滥诉可以通过将起诉权的集中化、附加责任和公众监督来减少。与美国相比，成千上万的当地律师有权发动和实施诉讼。[27]美国的方式是有组织的，也就是说，会明显增加对仇恨性言论滥诉的风险。最终，这个风险与决定一个保护表达自由的本土宪法条款是否应当被解释为允许或禁止对仇恨性言论的刑事制裁相关联。在决定如何解释表达自由的实质内容的时候，美国刑事制裁和其他国家刑事制裁的制度背景必须被考虑。[28]

　　文本背景也是一样。我们可以回顾一下早期的诽谤法的例子。用最一般的话来说，诽谤法提供了调和言论的利益和名誉的利益的结构，后者是人性尊严的一部分。尽管在美国，言论的利益在宪法中占优，无论何时名誉的利益仅仅是一种政策利益。[29]在美国，利益的调和必须更多地倾向于言论的利益而非名誉的利益。相反，在英国和澳大利亚，无论言论的利益还是名誉的利益在宪法上都不占优。普通法发展出了给予这两种利益适当地位的方法。最终，在德国，言论的利益和名誉的利益作为人性尊严的一部分在宪法上具有同样的地位。德国的利益衡量不同于美国，因为宪法条款是不同的。

　　诚如前述，背景主义坚持在宪法运行上采取更广泛的视野。表现主义则不同，是采取更加综合的视野。对于一个表现主义者而言，宪法——文本和制度安排——是一个国家按照既定的路线运行的方式。

　　宪法的序言也许对表现主义者更加有用。例如，爱尔兰1937年宪法的序言对于这些目标而言是尤其丰富的。它写到：以最神圣的圣子、圣父、圣灵的名义，所有的权力从哪来到哪去，我们最终的目标，所有人和国家的行为必须被指引。我们，爱尔兰人民，谦恭地承认我们对上帝、耶稣的义务。他通过世纪审判维护了我们的父辈。永远牢记他们英雄地、连续不断地为获得民族的独立而进行的奋斗。为了提高共同的善，带着对审慎、公正、仁慈的遵从，个人的尊严和自由被确保。真正的社会秩序被得到，国家的统一被恢复，与其他国家的和睦被建立。我们为我们自己制定这部宪法。序言的开放性文字和它后来指向耶稣基督表明这个国家是信仰基督教的。它用了“最终”和“审慎”、“公正”、“仁慈”的词语，显示了这个国家是属于罗马天主教。这份文件也用强有力的方式进行了回顾，提到了世纪审判和英雄的、连续不断的奋斗。最后，“为我们自己”的表达表明了自我奉献和爱尔兰人民对这部作为国家身份象征的宪法的承认之间的关系。[30]