我认为区分比较宪法的两种路径是有用的,以此来为批评和深化它们成为第三种方法作准备。我并不认为它们是截然不同的,我将它们称之为规范普遍主义和功能主义。[6]这两种方法都致力于发现宪法思想是如何在两个相互关联的体系中发展的。要么因为这种思想试图获得相同的规范价值,要么因为他们想组织一个完成相同任务的政府。我把第三种方法称为背景主义。这种方法有两个变种,我称之为单纯的背景主义和表现主义。单纯的背景主义认为,宪法思想只能在它所处的整个制度和学说背景中才能被理解。表现主义则认为宪法思想是一个国家自我理解的表现。这两种方法都产生了宪法思想从一个体系移植(没有实质修改)到另一个体系的融贯性的问题。[7]
(一)普遍主义和功能主义
规范普遍主义主要源自那些研究比较宪法的学者与研究国际人权法的学者之间的对话。该主义的主张是简单的:宪政主义本身蕴含着一些基本原则。这些原则中包含了人权原则:保护普遍的人权,如政治参与的权利、法律面前平等对待的权利、良心自由和表达自由等等。其他的政府结构的原则:司法独立,立法与执法的分立(权力分立的另一方面)等。
普遍主义研究比较宪法的方法是去发现特定的宪法是如何具体化普遍原则的。通过比较不同的视角,我们能够更好地理解这些原则本身。然后,我们能够通过修改它们来提高对它们的理解,并且基于一两个原则来发展本国的体系。
用表达自由中的三个例子——两个有争议的、一个没有——来说明比较宪法研究中普遍主义的方法。没有争议的是煽动性言论——一种批评现有政府政策的犯罪。在过去的一个世纪里,美国联邦最高法院一直“纠缠”于协调煽动性言论与宪法第一修正案对言论自由的保护之间的关系。对该问题的持续关注产生了两个结论。第一个得到了广泛承认。政府对批评它的政策的言论进行压制,是高度可疑的。这在两个公式中体现得很明显:“明显且即刻危险”或者“意图和可能产生立即的违法行为”。[8]后一个公式显示了我们能从美国煽动性言论的案例中得出的第二个结论。煽动性言论的问题仅仅是一个更广泛问题的一个方面——政府如何规制那些可能引起违法行为的言论?
各国政府都面临着煽动性言论的问题。所有的政府都必须处理这种能够增加违法风险的言论。比较宪法研究允许我们检视他们处理这一问题的不同做法。同时,大多数学者和许多宪法法院相信,美国的路径是最好且最容易接近的。[9]欧洲人权法院曾经处理过土耳其粗暴对待库尔德分离主义运动的案件。其中一个2000年判决的案件是,一个主要工会的主席在报纸上发表文章说,不仅库尔德人,我们所有的无产阶级都必须反对国家“反库尔德人的法律和政策”。[10]法院认为,在国际人权法上,对政治言论只能进行很小的限制。只有该言论将激起针对个人、官员或者一部分人的暴力行为的时候,政府才能限制它。[11]
诽谤性言论提供了第二个例子。美国已经采纳了一个特别严厉的规则来限制联邦最高法院称之为公众人物的人因出版物上的错误陈述给他人的名誉造成的损害。公众人物的范围在美国是广泛的,包括大的私营企业的领导、著名的足球教练、像政治人物一样的名人。[12]公众人物只有在遭受实际损害的情况下才会赢,但这种机会相对很小,仅当发出错误陈述的人明知陈述是错误的或者放弃任何发现它们是真实还是错误的努力时才行。[13]