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为什么比较宪法

  

  其他(国家)的宪法法院也会面对针对公众人物的诽谤案件,他们也得出了一系列的结论,但是没有一个像美国这样严格。例如,澳大利亚是用合理来检验。一个主要的公式是由新西兰议会的一位成员(他曾经是总理)在一个案件中提供的:除非辩护人有合理的基础相信这个责难(损害名誉)是真实的,并且采取了正确的步骤去纠正这些资料的精确性,否则辩护人的行为是不合理的。进而,除非辩护人寻求对那些名誉受损的人进行回应并且公开这个回应,否则辩护人的行为将是不合理的,但进行回应或者公开回应不可行的除外。[14]


  

  许多美国人发现我们本土的诽谤法并不令人满意。[15]比较宪法中的普遍主义学者建议,从其他国家的宪政民主中寻找解决办法,帮助我们发展一个更好的诽谤法。最具有争议性的例子是对仇恨性言论的规制。在美国,主张对仇恨性言论进行更加广泛规制的人士经常引用外国的宪法规范——加拿大对仇恨性言论的规制、[16]一些国际人权条约中规定的规制仇恨性言论的义务[17]——来为规制仇恨性言论并没有违反美国宪法第一修正案辩护。[18]他们非常正确地认为,现代自由民主国家对仇恨性言论的规制没有下滑到政府致力于广泛的思想控制的极权主义的专制事实表明,规制仇恨性言论本身与尊重表达自由的一般规范是相容的。他们得出的结论是,采纳加拿大对仇恨性言论的规制方法没有任何风险,除了会使美国变得更像加拿大——在他们眼里,这并不是一件坏事。这揭示了普遍主义在比较宪法研究中的用途。根据普遍主义,当某人发表了一个强烈批评某个种族、宗教或者民族团体的言论时,表达自由和人性尊严都将发挥作用。检视有多少国家解决了这两个原则之间的协调问题,对于发展一个国家的国内法处理仇恨性言论的框架是有帮助的。


  

  比较宪法研究中功能主义的路径近似于普遍主义的路径,在某种程度上,前者试图将每个宪法体系中所发生的事情作为研究的目标。所以,例如,每个民主国家都不得不有一种处理战争或者威胁到国家持续存在的国内紧急状态的机制。但是,功能主义者分析到,民主国家应当仔细审视战争和决定一个真实的紧急状态的存在。功能主义者相信,审视每个民主国家决定战争和宣布紧急状态的程序有助于我们决定哪些是更好的程序、哪些是更坏的程序。就决定战争和宣布紧急状态的例子来说,功能主义者试图将焦点集中在政府结构上。比如对于联邦制,功能主义者也许会问:什么形式的联邦制能够更好地与国家宗教的多元化相融合?联邦制能够来处理并不与地理因素紧密联系的多元性吗?有着一种令人难以置信的复杂的联邦制度的比利时———些是地理上的、一些是语言上的——可以为这些问题提供一个视角。[19]通过引用政治科学的著作,功能主义者思考,总统或议会哪一个是对于实现人民主权更好的机制。[20]


  

  尽管普遍主义和功能主义的方法都是有缺陷的。但更一般地看,他们的困难在于,他们在一个过于抽象的层面上运作。我们能够假设普遍的自由和正义的原则,但我们并不能合理地认为,这样的原则能够完全通过言论自由或平等权来获得。言论自由原则,无论它是什么,可能是极端复杂的,对不同问题所处的不同环境有不同的反应。表达自由必须处理表达形式的问题,不仅仅是言词的形式,还包括伴随着标志的言词,不仅仅是标志,还有行为。它的社会含义要通过相互交流来理解。它通过说服那些主张正确性的听众来处理表达所引起的损害,并且形成一种环境,听众在其中可以评价其他的主张,或者激发一种回应,而非纠缠于听众的认知能力。它必须处理对尊严的攻击或者对国家生存的威胁。当然,它还必须处理政治性言论,商业性言论,淫秽言论和许多其他的表达。将如此多的变化带入到言论自由原则的结构中,国家处理这些在本国的历史中产生的案件的经验能够比其他国家的经验更好地解释这些根本的原则。


  

  一个近似的观点支持有关政府结构的话题。比如,战争的问题。权力分立的体系也许授权总统发动实质性军事行动,正如WilliamTreanor曾经指出的(也是被美国的制宪者们所支持的),单个人在寻求军事荣誉的过程中是不计后果的。[21]相反,立法者能够从授权军事行动中获得很少的私利,所以,(立法者在决定战争时)比总统更加谨慎。很明显,这个讨论依赖于一个国家权力分立的精确结构,尤其是作为政党领袖的总统和作为总司令的总统之间的关系。



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